Legítima defensa y violencia institucional

Por Gustavo E. Feldman.

Raros los tiempos que nos toca vivir en los que un tema como el aquí tratado viaja de las aulas de la Facultad de Derecho y de las publicaciones especializadas a los diarios, los canales de televisión y las redes sociales.

Para afirmar que se ha cometido un delito debe verificarse que la acción observada coincide con la descripción de la figura legal, esto se llama adecuación, pero además de verificar que se da esta adecuación, la conducta debe ser antijurídica, es decir ilegal, reñida con el derecho. No hay delito penal sino hay conducta ilegal.

Entonces dada determinada conducta que a primera vista «encaja» en la figura descripta por el Código Penal, y que también «a primera vista» es ilegal; lo que sigue es examinar si no se da en el caso alguna causa de justificación reconocida por la propia ley penal, y si esto no ocurre estaremos frente a un delito (acción típicamente antijurídica). El ejemplo clarificará la cuestión: En principio la muerte de un hombre por otro hombre que describe el artículo 79 del Código Penal se llama homicidio, entonces producida la muerte habrá que examinar si no se dio en el caso la llamada «legítima defensa» (art. 34, inc. 6 del Código Penal), que de haberse producido hará desaparecer el tinte delictual de esa muerte y estaremos frente a un matador y no frente a un homicida.

Como toda causa de justificación, la legítima defensa, está expresamente prevista en la ley penal. En nuestro ordenamiento penal cuando se encuentra presente funciona como causa de «inimputabilidad» del sujeto. En primer término, el sujeto debe obrar «en defensa propia o de sus derechos», es decir tiene que ser un acto necesario; segundo: debemos estar ante una «agresión ilegítima», es decir tiene que haber un atacante, un agresor y su conducta debe ser contraria al ordenamiento jurídico. Cuando hablamos de ataque debe entenderse el ataque en sí y también la amenaza de sufrirlo en forma inminente. La ilicitud de la conducta del agresor es la nota imprescindible, por eso se dice que no hay legítima defensa contra la «legítima defensa» (el ladrón que golpea al dueño de casa porque este lo golpeo antes para evitar que ingresara a la defensa no actúa en legítima defensa); no hay legítima defensa contra el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber (no se puede echar a tiros al oficial de Justicia que pretende ingresar a la vivienda para efectivizar una orden de desalojo). Como tercer requisito debe existir «racionalidad en el medio empleado», es decir proporcionalidad entre el ataque sufrido o la severa amenaza de sufrirlo y la acción y el medio para repelerlo; si se da esta desproporción en forma exagerada desaparece la legítima defensa (no se puede matar a alguien porque esté robándose una manzana). Para determinar esa «proporcionalidad» no debe repararse en el bien jurídico a proteger (la vida, la propiedad), sino en el grado de agresión o de amenaza que el sujeto sufre, cuanto más severa sea ésta (la agresión) mayor severidad podrá haber en el medio empleado. Por último, para que haya legítima defensa debe haber «falta de provocación suficiente por parte del que se defiende» es decir que el sujeto que se defiende no se haya colocado el mismo en peligro inmediato (por ejemplo, invitando o desafiando a pelear al que a la postre resulta el atacante), la provocación tiene que ser idónea evaluando la situación con sentido común (así se dice que no hay provocación por la broma o el silencio). –

Ahora bien, nuestra ley penal (art. 34, inc. 7 del Código Penal) también prevé la legitima defensa de terceros que en principio requiere de los mismos requisitos ya analizados salvo en cuanto a la provocación previa al agresor. Es decir, puede haber legítima defensa de un tercero aun cuando este haya provocado al agresor, pero siempre y cuando el «defensor» no haya participado de la provocación.

Por último, nuestra ley penal (art. 34, inc. 6to, párrafos segundo y tercero del Código Penal) prevé dos casos de legítima defensa privilegiada entendiendo que se dan en esos casos los requisitos: «Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas a su casa, o departamento habitado o sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor (caso 1). «Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia». Si bien el texto legal es claro y por cierto tajante (se puede hasta segar la vida del agresor), merece algunas precisiones: debe ser en horas de nocturnidad (cuando ya ha caído el sol, sin luz natural, aunque exista luz artificial), debe tratarse de un extraño dentro del lugar (persona no autorizada al ingreso a la vivienda) y éste ofrezca resistencia (negativa a retirarse o persistencia en la presencia en el lugar).

Analizando los últimos casos que hemos conocido, incluyendo la muerte brutal y despiadada de un afroamericano a manos de la policía racista y supremacista de Minneapolis en Estados Unidos, puede advertirse que sin dudas no hay ninguna situación de legítima defensa. Aun mas, no hubo defensa porque no había agresión, y mucho menos esto fue legítimo. Para que haya legítima defensa debe probarse la existencia de los requisitos legales y esto por supuesto debe hacerse de acuerdo al caso concreto. Repeler el ingreso a la vivienda de individuos extraños, armados o no, constituye legítima defensa; perseguirlos y darle muerte al cabo de esa persecución es homicidio. Golpear al ladrón cuando nos está robando o agrediendo para que cese su ataque es legítima defensa; golpearlo una vez que está reducido -que ha cesado su agresión y que ya no hay riesgo de volver a sufrirla- matándolo o lesionándolo gravemente ya no es defensa ni es legítima; es un delito.

Mas diáfana resulta la situación cuando resulta evidente que estamos ante una represión policial despiadada, injustificada y que busca acabar con el accionar del sometido, y en determinados casos, dar muerte o infringir un daño severo, irreversible a la persona que supuestamente está en una actitud ilegal o delictual.

Los delitos cometidos en un contexto que técnicamente y aun hoy vulgarmente se denomina “violencia institucional”; en la escala delictual o criminal, no ya en la gradación de pena, están solo por debajo de los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Más aun, comparten ciertas notas fácticas que los emparentan con esa atroz modalidad delictiva.

Sin querer evadir el hecho de que la violencia institucional policial es un fenómeno corriente y lamentablemente aun no desterrado en estas pampas; en los Estados Unidos goza de un respaldo político, social y hasta jurídico, Para que esto ocurra confluyen una serie de circunstancias incluso desde el poder judicial. Existe en el “vigía de occidente” todo un andamiaje doctrinario, jurisprudencial y legal que ha instalado la idea que el Estado, para hacer cumplir la ley y combatir el delito puede violar la ley y hasta incurrir en delito-

Hace unos años la Corte Suprema federal americana instituyó que es legal que la policía le mienta a un imputado a fin de arrancarle información útil para la investigación. También dijo la Corte; bajo la directa influencia del entonces Vicepresidente Dick Cheny, que los manuales de la CIA para los interrogatorios en caso de seguridad nacional podían contener “practicas no convencionales”, es decir puso un manto de legalidad en conductas catalogadas como tortura, violando la propia Constitución americana y toda la normativa internacional en la materia, tratados de los cuales Estados Unidos no es parte.

Insoslayable resulta analizar como juega en USA el componente racial y la “razón de estado”. Las principales víctimas de la violencia institucional integran minorías étnicas, religiosas o de extranjería.

Paralelamente las agencias estatales, incluida la judicial, tienen como principal paradigma la seguridad nacional muy por encima de las libertades individuales y los llamados “derechos civiles”, en nuestro léxico jurídico, los derechos constitucionales o derechos humanos. Y si es grave que las fuerzas de seguridad y policiales tengan esa concepción del “a como dé lugar”; más aún lo es la existencia de estos parámetros en la judicatura. En USA la violencia institucional no solo está en la policía o los servicios de inteligencia, también en algunas normas y en algunos jueces. Los ejemplos son varios, muchos y se han dado a lo largo de la historia, con preponderancia cuantitativa y cualitativa en tiempos de gobiernos “republicanos”, es decir del Partido Republicano.

Citamos dos para llamar la atención y generar la curiosidad del lector.

El primero:

El 7 de diciembre de 1941, sin declaración formal de guerra, los bombarderos de la Marina Imperial Japonesa destruyeron la base naval estadounidense de Pearl Harbor, en Hawái. Como consecuencia del ataque murieron más de 2000 militares norteamericanos y fueron destruidos muchos buques de guerra y aeronaves.

El presidente Franklin Delano Roosevelt firmó el 19 de febrero de 1942 la Orden Ejecutiva 9066, que autorizaba la delimitación de diez zonas militares para aislar y confinar a los japoneses de primera generación y sus familias. Es decir que se encarcelo sin causa alguna ni siquiera imputación o juicio alguno a ciudadanos norteamericanos de ascendencia japonesa por el solo hecho de ser tales.

Al día siguiente del ataque y antes del confinamiento compulsivo, el gobierno congeló las cuentas bancarias y los bienes de todos ellos.

Más de cien mil ciudadanos y ciudadanas de origen japonés (hombres, mujeres y niños, extranjeros como de nacionalidad americana) fueron repartidos en diez campos de concentración que los estadounidenses llamaron, “centros de reubicación”. Y se los catalogo como “dangerous enemys”. En esos ghettos estuvieron detenidos y recluidos contra su voluntad casi cuatro años.

El tema llego a la Corte federal que fallo a favor de los decretos de confinamiento. Los leading cases se llaman “Korematsu” y “Endo”.

El desprestigio de la Corte que nació con esos dos fallos hasta el día de hoy no se subsana-

El Segundo ejemplo, de prevalencia de la “razón de Estado” por sobre la Constitución. Es el caso “Álvarez Machain”.

Refiere a la muerte de uno de los agentes de la DEA que se infiltró en el Cártel de Guadalajara, que después se convertiría en el cártel de Sinaloa. Descubierto y dado el severo daño causado por su accionar, el cártel ordenó su secuestro y ejecución, que se llevó a cabo después de varios días de tortura de dicho agente.

El gobierno americano, en base a investigaciones propias, por sí y ante sí, determino quienes eran los responsables del secuestro, tortura y muerte de Camarena. Entre los implicados en el crimen se señaló al médico    Humberto Álvarez Machain. Según el gobierno americano el médico narcotizó al agente durante su interrogatorio y tortura para mantenerlo con vida, con una doble finalidad; conocer hasta donde sabia y prolongar su agonía.

Álvarez Machain fue secuestrado en suelo mejicano y trasladado a territorio de los Estados Unidos sin orden judicial, por fuerzas parapoliciales, en forma absolutamente clandestina. En suelo americano fue detenido y puesto a disposición de una corte federal. Esta cuestión puntual de la privación de libertad e ingreso a territorio americano de forma furtiva, llego a la Corte federal americana, la cual, con el voto del juez Antonin Scalia, autor de una verdadera doctrina maquiavélica, dijo que comprobada la identidad del presunto delincuente y estando en suelo americano, debía prescindirse de cómo había llegado hasta él. ES DECIR, LA CONVALIDACION LISA Y LLANA DE UNA PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y TRASLAD O A TERRITORIO AMERICANO EN VIOLACION DE TODAS LAS FORMAS Y LAS LEYES TANTO MEJICANAS COMO DE LOS ESTADOS UNIDOS.

Sustanciado el juicio, Álvarez Machain resulto absuelto. Hoy explota una tabaquería en Guadalajara.

Este sesgo CRIMINAL de las agencias americanas que luchan contra el crimen, o lo que al gobierno o los jueces o los policías se les ocurre como tal; le costó la vida a George Floyd y a tantos otros.

Al clima de zozobra reinante por los más de cien mil muertos por la pandemia y por los muchos otros que seguramente vendrán, se le agrega un postura demencial y sociópata   nada menos que de su presidente; el inefable Donald Trump. Hay hoy en el “gran país del norte” otro brote; el del neo nazismo. No ya en grupúsculos sureños de cabeza rapada o bonetes y túnicas blancas. No ya en el sentir policial tradicional con oficialidad mayoritaria de hombres blancos de entre 30 y 60 años, católicos, con educación tradicional media. El sesgo de violencia auto legitimada viene ya de la más elevada expresión del poder institucional y político, la Casa Blanca-

En la República Argentina tuvimos una versión ramplona, “berreta” de esa sociópata, con una mala copia de Donald y con una ex ministra que hasta el día de hoy cree que el Código Penal Argentino lo escribió Dalmacio Vélez Sarsfield.

Reivindicadores de la doctrina “Chocobar”, la consagración de la violencia institucional policial y de la impunidad. Acá no estuvimos ni cerca de ese “segundo brote” que hoy pulula por Estados Unidos, apenas una sarta de oportunistas e improvisados diseminados por los tres poderes y por algunos diarios y canales de televisión.