Las tragedias de los juicios de la tragedia de once

Por Maximiliano Rusconi.

En uno de los casos más importantes de la historia de la Argentina, en el juzgamiento de la tragedia ferroviaria de la estación de Once, la justicia argentina le debe a todos los argentinos una sentencia creíble, no demagógica, no influida políticamente, fundada en pruebas científicas, en definitiva, debe una sentencia justa.

Las dos sentencias de los llamados juicios de Once I y Once II, fueron un ejemplo lamentable de decisiones que violentan el sentido común, dañan al estado de derecho, arbitrarias, que han lesionado a los principios constitucionales mas trascendentes.

La tragedia de Once se produjo, y ello hoy es indiscutible, porque el motorman NUNCA frenó. Todo lo demás es pura utilización política, puro lawfare, puro cinismo.

La Corte Suprema tendrá la oportunidad en los próximos meses de corregir aquello que lamentablemente la Cámara de Casación ha confirmado y de este modo evitar que en un caso de tanta trascendencia el desatino y la arbitrariedad ocupen el lugar de la justicia.

En el llamado caso de Once II, nuestro máximo tribunal, tendrá quizá una de las últimas oportunidades de aplicar justicia, por lo menos en el derecho interno (el sistema judicial de nuestro país). 

¿Porqué decimos que la sentencia fue injusta, inconstitucional y arbitraria?. Veamos.

En primer lugar, en contra de todo el derecho administrativo, los jueces colocaron en cabeza de los funcionarios mas importantes del Ministerio de Planificación responsabilidades y obligaciones que en todo caso estaban en cabeza de la CNRT (comisión nacional de regulación del transporte). Aunque con esto no queremos decir que ese organismo tuviera responsabilidad penal: pero las sentencia fue arbitraria y antijurídica, al no cumplir con el adecuado discernimiento de las competencias administrativas desde las normas constitucionales.

Pero además los jueces, incurrieron en varias situaciones que consideramos califican para las causales de la conocida doctrina de la arbitrariedad de sentencias elaborada por la Corte.

Se ha presumido el conocimiento de los hechos en los funcionarios de un modo escandaloso, sustentándolo en una mal disimulada responsabilidad penal objetiva —“no podía no saberlo”—. Afirmar que “no podía desconocer” no equivale en el estado de derecho a demostrar fehacientemente que alguien sabía y quería hacer lo que se dice que se hizo, o que alguien sabía que omitía aquello que se dice que se omitió. De ese modo se viola el principio de culpabilidad de un modo escandaloso.

Se atribuyen responsabilidades por omisión sin decir que es lo que según los jueces éste o aquel funcionario debieron hacer.

Para colmo de males, se supuso un perjuicio en la administración en cuanto al cuidado de los bienes del servicio, sin hacer ni una sola pericia que demuestre ese perjuicio. Hay que recordar que el delito de administración fraudulenta requiere la demostración de algún perjuicio.

Se ha llegado al dislate de crear obligaciones funcionales en cabeza de los funcionarios, de las cuales se obtienen consecuencias penales fantasiosas, sobre la base de una “facultad“: Los jueces dicen que “sobre este aspecto, debemos tener presente que según lo establecido en el contrato de concesión, la autoridad de aplicación estaba facultada para rescindir la concesión”. ¿En que planeta no usar un camino facultativo genera la razón para aplicar una pena?

Se ha violado el derecho a contar con una imputación clara precisa y circunstanciada y la garantía del derecho de defensa.

Como ya se señaló los jueces utilizan reiteradamente (creemos que cuatro veces en la sentencia) la expresión “el acusado ‘nada hizo’…”, así, p. ej.: “… concesión; nada hizo para revertir el cuadro de situación descripto…” —p. 68 de la numeración interna del fallo de casación—.

De modo preliminar, se puede anunciar ya que aquí se percibe la violación a la garantía de identificar el hecho objeto de acusación y condena, pues ni siquiera en la sentencia del tribunal de casación se identifica “qué es lo que tendría que haber hecho este o aquel funcionario”. No basta con decir “nada hizo”, sino que, para que la imputación de una omisión esté “identificada”, es preciso especificar cuál es la acción que se dice que el sujeto NO realizó, para ver si están cumplidos, respecto de esa acción específica, los demás requisitos que exige la “dogmática del delito de omisión”, en particular, la posibilidad física real de realizar la acción supuestamente omitida y su relación de causalidad (hipotética) con el hecho que la acción habría impedido. No se sabe cuál es la acción “omitida”. Si no se sabe cuál es la acción omitida, NO está especificada la omisión.

Como si esto fuera poco se lesionó el principio de in dubio pro reo (Fallos: 324:4039 y 329:6019; 321:2990 y 3423; entre otros) al presumir la responsabilidad subjetiva de todos los involucrados, en algunos funcionarios, además, se lesionó el principio de proporcionalidad en la pena determinada. A los funcionarios se les imputa un solo hecho y menos grave que a otros no funcionarios –cuyas condenas son también injustificadas- y en ocasiones la pena es sensiblemente mayor: un claro ejemplo de lawfare.

Por ejemplo, para graduar la pena dentro de la escala penal, de Julio de Vido, se tomó en cuenta incluso el hecho de “estrago” (el que ocasionó la triste pérdida de vidas) por el cual ¡fue absuelto¡.

En suma, el tribunal dijo en forma expresa, que si bien absuelve al acusado por delito de estrago, toma en cuenta el estrago para ¡agravar la pena por participación omisiva ¡en una administración fraudulenta! pues ¡no se puede “prescindir del todo” de él!

Ello es simplemente gravísimo. Por lo menos en un estado constitucional de derecho.

El hecho de que el estrago haya sido tomado en cuenta para incidir en la pena, a pesar de haber sido absuelto el acusado por dicho delito, implica la imposición de una, así llamada en la antigüedad, “pena de sospecha”.

Para seguir con este listado impresionante, ha habido, asimismo una clara Infracción al principio de “prohibición de doble valoración” (ne bis in idem) incidiendo en la gravedad de la pena. Un principio de jerarquía constitucional en el ámbito de la determinación de la pena es aquel que proscribe “valorar más de una vez una misma circunstancia”

Para mostrar que sí se cometió tal infracción, cabe transcribir un párrafo de la sentencia de juicio de Once II:

 “…se valora como otra circunstancia agravante objetiva del reproche que, en razón de haberse desempeñado como titular de esa cartera ministerial, Julio Miguel De Vido incumplió con sus elementales deberes impuestos por la ley…—p. 196, sent. de trib. de juicio—.

Aquí, como dijimos, se infringe el principio de “prohibición de doble valoración” de una misma circunstancia, pues la condición de Ministro ya ha sido valorada para atribuir la posición de garante de la cual surgiría “el deber” de realizar “no se sabe bien cuál acción”, pero en todo caso, con seguridad, el TAL deber se deriva a partir de la posición de “Ministro”. Entonces, esa misma circunstancia, que es la única que pretende darle un fundamento a “participar por omisión” en un delito del supuesto autor –que no se sabe bien quien es-, no se puede “volver a ponderar”, dentro de la escala penal, tomándola en cuenta nuevamente para graduar la pena en perjuicio de “la autoridad de aplicación”. Todo un disparate inigualable.

Como ejemplo indisimulable de lawfare, se ha usado, como en un debate partidario, el concepto de Pérdida de confianza política de la ciudadanía del Tribunal de Juicio en el caso Once II.

El tribunal de casación también avaló en forma expresa la afirmación del tribunal de juicio, según la cual “… el comportamiento del ex ministro adquirió una entidad de tal magnitud como para afectar, severamente, el sentimiento de confianza que los ciudadanos depositan en sus funcionarios públicos …” (sent. cas., p. 159).

Hay que recordar que en el juicio no se produjo ninguna “encuesta ciudadana” respecto de la confianza que hubiese decaído en nuestro defendido. Al contrario, el hecho de que, incluso después del “choque de Once (2012)” nuestro defendido haya sido elegido diputado del Congreso de la Nación demuestra que la ciudadanía tiene confianza en él y nuevamente, De Vido, por ejemplo, no se fue de su rol por el voto popular, sino por una lamentable claudicación de sus compañeros políticos de ruta que, por otro caso, no por el de Once, y sin esperar siquiera que fuera indagado, ante el pedido disparatado de desafuero de un Juez que minutos antes había dicho que ni siquiera tenía elementos para indagar al ex Ministro, resolvieron entre “gallos y medianoche” desaforarlo sin siquiera escuchar a sus defensores que habían pedido ser escuchados. Pasará mucho tiempo para que ese triste ejemplo de debilidad política y ética pueda sanar.

Pero, volviendo a los jueces, para hacer afirmaciones políticas de esa índole, por un lado, deberían confesar que pertenecen a un ideario político adverso al del acusado que enjuician; pero, en segundo lugar, deberían dejar fuera de toda consideración “la confianza política de la ciudadanía”, pues ésta, al igual que su ausencia, puede deberse a los factores de lo más variados, como, p. ej., la incidencia de los medios de comunicación.

Asimismo, y para ir culminando, se ha notado la falta de imparcialidad e independencia judicial de los magistrados integrantes de la Sala de Casación. Por ejemplo, hay una frase (entre decenas) que dice: “Fácil es concluir entonces que ante la comprobada y conocida falta de mantenimiento de los bienes concesionados y el perjuicio que ello ocasionaba al patrimonio estatal…nada hizo para enmendar el curso de los acontecimientos, pese a las facultades y atribuciones de las que gozaba como máxima autoridad en materia de transporte…”; 

Allí se demuestra: 1.°) que el tribunal considera un presupuesto de la imputación a la “falta de mantenimiento” y el “perjuicio causado”; 2.°) que el tribunal ya tenia formada una opinión al respecto, de allí que diga “comprobada y conocida” falta de mantenimiento, pues “la conoce” por haber sido los mismos jueces que convalidaron la sentencia en Once I. Es decir los funcionarios acusados por Once II, enfrentaron a jueces que ya habían emitido condenas altísimas en el caso llamado Once I –la misma tragedia-. ¡Todo gravísimo¡. Hay un derecho a enfrentar jueces que NUNCA hayan intervenido en el caso.

¿Y todavía hay quienes preguntan que es el lawfare?: señores, el lawfare es exactamente esto que acabamos de describir. ¿Alguien podrá poner fin a esta tragedia?. El poder judicial debe administrar justicia, ahora bien, ¿Quién le pone un límite a la administración de la injusticia?