¿La bolsa o la vida?
Por Gustavo Feldman.
Las situaciones de excepción ameritan remedios de excepción. El carácter excepcional no solo está dado por lo no habitual o previsto, sino por la gravedad que ese tipo de situaciones implican para la entretela social, sea dañándola efectivamente o poniéndola en severo riesgo.
Ante una situación calamitosa, impensada, es sabido, se legitima un accionar institucional no contemplado en forma explícita o expresa por el plexo normativo constitucional e infra constitucional. La terminología del derecho argentino para describir este escenario es de “necesidad y urgencia”.
Existen varios ejemplos en la historia argentina de estas situaciones calamitosas y excepcionales en las cuales el devenir fáctico impuso una adecuación de los roles y las facultades originalmente instituidas de las autoridades legítimamente elegidas por el sistema democrático. Los mismos son los antecedentes históricos que concluyeron en la inclusión en la Constitución de 1994 de los denominado Decretos de Necesidad y Urgencia (art. 99 inc. 3 CN).
Existió un decreto del Presidente Julio A. Roca que dispuso el bloqueo y aislamiento total y absoluto de la ciudad de Rosario en enero de 1900 por la peste bubónica, el Presidente Alfonsín cambiando el signo monetario en 1985 (plan Austral), decreto del Presidente. Menem (caso Quiroga) que dispuso que cuando una imposición de plazo fijo superaba determinado volumen el Estado podía entregar bonos del Tesoro y retener los pesos, esto llegó a la Corte y la Corte avaló ese decreto de emergencia. Todos estos antecedentes son de años anteriores a la reforma de la Carta Magna de 1994, y por ende carecían de un “respaldo” normativo expreso, reglado.
Es decir que el constituyente reformador de 1994 quiso hacer explicita la consigna de que ante situaciones excepcionales, graves y urgentes; en forma momentánea y puntual, las facultades del Poder Ejecutivo alcanzan algunas materias propias del Parlamento. El art.99 de la CN es el que instituye los DNU, pero paralelamente pone un límite preciso al dictado de esas particulares normas porque entiende que ni siquiera dada la situación excepcional “conviene” atribuir tantas prerrogativas al Poder Ejecutivo y veda la subrogación de esas funciones propias del Parlamento en tres materias específicas. Así, no puede haber DNU en materia penal, electoral y tributaria.
En el art. 75 inc.22 de la CN lucen los instrumentos internacionales protectivos de Derechos Humanos, entre los cuales está el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de DD HH, y formando parte de éste, el Protocolo de San Salvador que dicho Pacto, incorporando los llamados derechos sociales, económicos y culturales, entre estos derechos está el Derecho a la Salud.
Concretamente el citado protocolo dice en su art. 10 en lo que aquí interesa: “Derecho a la Salud. 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado y de otra índole. ; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales o de otra índole.
Como puede verse habla del mayor bienestar para la población superando el concepto de ausencia de enfermedad, caracteriza a la salud como “bien público” y puntualmente habla del combate a las enfermedades infecciosas, a las enfermedades endémicas y a las enfermedades de “otra índole”, es decir la que por su virulencia, extensión en el tiempo y hasta falta o desconocimiento de tratamiento, tienen un carácter significativamente peligroso y grave. A nadie hoy día le caben dudas que la índole del Coronavirus COVID 19 y de la pandemia que vivimos es distinta de todo lo visto y vivido hasta ahora-
Consecuentemente, es el propio Protocolo de San Salvador el que instituye la responsabilidad internacional del Estado que no provea adecuadamente a este tipo de situaciones de severo compromiso a la vida y a la salud de la población. Es decir, se genera una obligación para el Estado y una responsabilidad internacional ante la omisión en el cumplimiento de esa obligación o un cumplimiento defectuoso. La norma internacional habla de la adopción de las “medidas” que fueren necesarias para cumplir ese cometido, no habla de “leyes” o de “decretos”. La denominación amplia es hija de la idea de subordinar el medio al fin.
Entonces aparece la disquisición.¿ Si, ante la pandemia, la única forma de poder cumplir con la obligación internacional de preservar el derecho a la salud y de cumplir con la norma internacional que protege ese derecho humano es a través de un decreto de necesidad y urgencia que consagre un tributo único y de excepción, que prevalece, la prohibición del art.99 para los DNU en materia tributaria o la obligación internacional del Estado argentino de hacer lo necesario y urgente para salvaguardar la vida , la salud y el bienestar de sus habitantes?
LA CUESTIÓN TIENE UNA SOLUCIÓN JURÍDICA desde la misma Constitución, los tratados internacionales y el “dictum” de los organismos internacionales de DD.HH., tanto los interamericanos como los universales. La Convención de Viena o Convención sobre el Derecho de los Tratados instituye en su art. 27 que un estado no puede negar un derecho consagrado en un tratado internacional invocando normas de derecho interno. La cuestión se potencia en este caso por dos circunstancias, primero la fáctica (desde la Peste Negra que mató a la mitad de la población de Europa que no se da una situación como la actual, que al día de hoy es imprevisible su final, cuando terminará, como terminará, cuáles serán sus secuelas.) y segundo la especial naturaleza y categoría jurídica de lo que está en vilo: estamos hablando de derechos humanos primarios como es la vida y como es la salud, no ya de parte, sino de toda la población del Estado. En buen romance, ¿es justo qué si la única forma de seguir combatiendo este flagelo es dotar al Estado de los recursos imprescindibles para ello, que esto, que es un derecho consagrado en una norma internacional, deje de hacerse por una cuestión de competencias domésticas y de una imposibilidad física? NO, NO LO ES.
Pero además de análisis dikelógico, si se produjera una pugna entre un postulado constitucional emanado del texto propiamente de la Carta Magna-como es el del art. 99 inciso 3- y otro postulado también de rango constitucional pero emanado de fuente internacional como son los contenidos en los tratados de Derechos Humanos del art. 75 inc.22 (el Pacto de San José de Costa Rica y el Protocolo de San Salvador tienen rango constitucional, el primero desde 1994, el segundo desde 2003), debe prevalecer la norma de fuente internacional. Al respecto hay numerosos fallos de nuestro máximo tribunal y de la Corte Interamericana de DD.HH.
El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en la Observación General número 14, dice que el derecho a la salud comprende: un sistema de protección de la salud que brinde a todos iguales oportunidades para disfrutar del más alto nivel posible de salud; el derecho a la prevención y el tratamiento de las enfermedades, y la lucha contra ellas; el acceso a medicamentos esenciales; la salud materna, infantil y reproductiva; el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos; el acceso a la educación y la información sobre cuestiones relacionadas con la salud; la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional.
El jueves 23 de abril Antonio Guterres, Secretario General de la ONU, dijo: la pandemia se está convirtiendo rápidamente en una crisis de derechos humanos” y pidió a los gobiernos garantizar la protección básica de sus ciudadanos.
Aparece en forma evidente que el Estado necesitará fondos excepcionales para afrontar todo el daño que ya ha ocasionado y que ocasionará esta pandemia. Nadie, ni los detractores más mesiánicos, ni los finos decidores, discuten hoy el rol del Estado. Tampoco ya se discute que nada ni nadie puede sustituir al Estado en esta “parada”. Para “proteger” a todos, para el tratamiento de esta terrible enfermedad, para haya un acceso igualitario a la posibilidad de salvar la vida y la salud, recuperar o mantener el trabajo; habrá que recurrir excepcionalmente a un remedio también excepcional.
Ese remedio excepcional es el impuesto de emergencia a las mega fortunas; que en principio debería sancionar el Parlamento.
Ahora bien, si hubiera una IMPOSIBILIDAD (NO YA DIFICULTAD Y/O RIESGO) DE SESIONAR VIRTUAL O FISICAMENTE, ENTIENDO EL PRESIDENTE TIENE FACULTADOS CONSTITUCIONALES PARA EL DICTADO DE UN DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ESPECIAL, INSTITUYENDO EL IMPUESTO DE EMERGENCIA. AUN CON LA VEDA QUE EL PROPIO ART.99 IMPONE PARA LOS DE CARÁCTER TRIBUTARIO. Esto es así porque, como se ha explicado, el plexo normativo que también integra el “bloque constitucional” pero que emana de fuente internacional, consagrado en el Protocolo de San Salvador tiene prelación por sobre la norma del citado artículo 99 inciso 3 del digesto constitucional doméstico o de fuente normativa nacional.
El decreto debería circunscribirse en cuanto a la excepcionalidad de la imposición, por única vez como dice el actual proyecto, y además asignando el destino de lo recaudado específicamente a la atención del derecho a la salud a partir de la pandemia y de la post pandemia, es el destino preciso que también figura en el proyecto. Los fondos recaudados por este tributo de emergencia no podrán ir a Rentas Generales. Y, como muestra del espíritu republicano que el Presidente tiene, crear una comisión parlamentaria, en la que se asegure la presencia de la oposición, de seguimiento del destino y uso de los fondos recaudados.
Muchas veces he escuchado que los abogados complicamos las cosas, y que, a veces, las cuestiones más enrevesadas se resuelven de la forma más sencilla. En el medio de la escritura de esta columna, hace un par de días, comentando la misma con un amigo (no abogado), me dijo “Si Macri modificó una ley por decreto para que su papá encajara en el blanqueo, Alberto puede dictar un decreto para salvar miles de vidas.”
