La acción penal en los delitos de lesa humanidad

Por Gustavo Feldman – Abogado.

Los delitos catalogados como crímenes de lesa humanidad o contra la humanidad, son tales  de acuerdo a la doctrina judicial instituida por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de lesa humanidad que integra nuestro bloque constitucional,  y por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del cual la República Argentina es un estado parte y por ende integra nuestro derecho positivo con rango superior a las leyes .

Estos delitos deben ser perseguidos universalmente, e indefinidamente en el tiempo porque su impunidad ofende y agravia a toda la sociedad universal civilizada y a la dignidad del ser humano.

El nivel de desarrollo jurisprudencial, tanto interno como externo, desde la Carta Orgánica del Tribunal Militar de Nuremberg que así definía al “….asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, radicales o religiosos…” ( ver Zuppi, Alberto L.:”La prohibición ex post facto  y los crímenes contra la humanidad”, ED,t 131,p.765), ha sido profuso en las últimas cuatro décadas.

A partir de esta construcción teórica, la normativa mundial aprobó instrumentos para asegurar la protección del ser humano como tal, ya no como nacional o ciudadano de uno u otro Estado. Existe coincidencia plena en cuanto a que, a partir de la Carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la violación de derechos humanos ha dejado de ser definitivamente una cuestión doméstica.

Bajo esta concepción, dentro del ámbito del derecho penal internacional, se ha sorteado el tradicional argumento de la imposibilidad de aplicación de reglas ex post facto ( art. 18 C.N).El círculo se cierra al defender la preeminencia del derecho de gentes y su consagración en el artículo 118 de la Constitución Nacional vigente desde 1853  razón por la cual resulta imposible cualquier oponibilidad.- La afrenta es tal en este tipo de delitos que el compromiso excede a la normatividad de un Estado, incluso a la normatividad explicita internacional; comprometiendo lo que se llama el “Jus cogens”.

Respecto del reconocimiento de esta potestad persecutoria estatal y su plena aplicabilidad  en nuestro ordenamiento jurídico interno, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación:… “cabe considerar al crimen de guerra según la modalidad descripta en este pronunciamiento, como delito sancionado por el derecho internacional general y, en la medida en que los delitos contra el derecho de gentes se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico argentino (artículo 118 de la Constitución Nacional) corresponde, por lo tanto, tener por acreditado…el carácter delictual del hecho que motiva el pedido de extradición” (“Priebke..”, Fallos 318:2148, del voto de Gustavo A. Bossert, consid. 49).-

En cuanto al posible conflicto entre ambos artículos, el 18 y el 118 de la Constitución Nacional, Abregú y Dulitzky han sostenido que “a partir del caso Calvete (Fallos 1:300), la Corte ha sentado el criterio de que la interpretación de las normas constitucionales debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas con las otras y adoptando como verdadera el que las concilie y deje a todas con valor y efecto.-Es indudable que si interponemos tan rigurosamente al art. 18 de la Constitución Nacional, no podríamos darle aplicación a la última parte del art. 118 y de esa forma no dejaríamos a todas las normas con valor y efecto.-Al derecho de gentes, receptado por nuestro ordenamiento interno, por la previsión normativa del art.118, debemos aplicarlo en todos aquellos casos en los que nos encontramos frente a crímenes internacionales, de manera de no suponer que la  remisión al derecho de gentes que hace la constitución ha sido imitilmente usada o agregada y (debe) rechazarse como   superflua o sin sentido (Fallos 92:334) “(Abregú, Martín y Dulitzky, Ariel, “ Las leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno”, Lecciones y Ensayos, nro. 60/61, 1994). Los argumentos que abonan este criterio se han visto enriquecidos en fallo de la Corte, Arancibia Clavel y en el dictamen del Procurador General de la Nación, en cuanto a la plena vigencia del derecho de gentes, por encima de cualquier normativa interna de cualquier orden, antes y durante la época del Terrorismo de Estado.

Por su parte, la referencia al derecho de gentes, fuente del derecho positivo argentino incluso infraconstitucional como en la ley 48, inmediatamente desemboca en el concepto de ius cogens, como parámetro interpretativo ineludible de la normativa que integra el derecho internacional general, esto es, aceptado y reconocido por la comunidad internacional y que, no admite disposición normativa alguna en contrario (art.53 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.)

En este sentido, nuestro más alto Tribunal ha sostenido que “la calificación de los delitos contra  la humanidad no depende de la voluntad de los Estados (..) sino de los principios de jus cogens del derecho internacional” (“Priebke…”, Fallos 318:2148, consid.4),.En el mismo fallo, también se  sostuvo que “a diferencia de otros sistemas constitucionales como  el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de definir y castigar las ofensas contra la ley de las naciones (art.I, Sección 8) su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso nacional para  esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en   las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la juridicción nacional-que así integra el orden jurídico general-de conformidad con lo dispuesto por el art.21 de la ley 48  ya citado”(consid.39).-

Cuando el Estado ratifica un tratado, se somete a exigencias convencionales, asume obligaciones internacionales que no puede eludir. De allí. la imposibilidad de que un país alegue razones o normas o decisiones de orden interno   para impedir, amenguar o dilatar el goce efectivo de esta especie de derechos y el cumplimiento de las obligaciones contraídas a nivel internacional en cuanto a la salvaguarda de los mismos y el respectivo ejercicio-

En  palabras de Antonio Boggiano “Tal orientación general encuentra sustento en el  espíritu de la reforma constitucional de 1994 que reconoce primacía al derecho internacional con rasgos de fuerte política constitucional… Más aún, cabe afirmar que la Constitución Nacional adopta como derecho federal todo el derecho internacional, con prevalencia sobre las leyes  internas y asegurándole el efecto de producir consecuencias  jurídicas  inmediatas para los individuos….Como derecho federal queda sujeto a la jurisdicción de la Corte para controlar la conformidad del derecho interno al derecho internacional” (“Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos”, La Ley, Bs.As. 1995, pág. 118 y 119).

A partir de conocerse el presunto accionar del ex presidente Macri y de otros funcionarios argentinos en la represión desatada en Bolivia en momentos del golpe de estado pasado, las autoridades bolivianas han empezado a hablar de “delitos de lesa humanidad”, de homicidio, privación ilegítima de libertad y tortura; pero además han manifestado que las fuerzas ilegales represoras contaron con apoyo logístico proveniente de la República Argentina y de su gobierno central de entonces.  Conforme la conceptualización de los “elementos de los crímenes” del Estatuto de Roma, rector de la Corte Penal Internacional, podría decirse que la hipótesis de investigación y persecución penal será la de la comisión de delitos de lesa humanidad y/o su participación en ellos. La Convención contra la Tortura y otros tratos cureles o infamantes, que integra el bloque constitucional argentino, en su art. 6 numeral 1 dice: “Todo estado parte en cuyo territorio se encuentre la persona de la que se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el art. 4 , si tras examinar la información de que dispone, considera que las circunstancias lo justifican procederá a la detención de dicha persona o tomará otras medidas para asegurar sus presencia. ” . Dicho artículo instituye la obligación legal internacional para el Estado parte de “proceder”, es decir de ejercer la acción penal. De acuerdo al caso se procederá a la “detención” de los imputados, de los sospechados de haber cometido dichos delitos.  La norma se encuentra imbuída del espíritu caracterizante del ius cogens y de los parámetros de persecución penal respecto de los crímenes de lesa humanidad: evitar la impunidad y además garantizar la efectivización de la sanción penal para el caso de que se encuentre al encartado culpable. La obligación de sanción o de castigo de la conducta descripta en el art, 1 del instrumento citado surge del art 4, también surge de este artículo la obligación de instituir a la tortura como delito penal, aunque a la tentativa de torturar. 

Esas particulares pautas normativas de la potestad persecutoria  respecto de los crímenes de lesa humanidad también se encuentran presentes en los “Principios de Cooperación Internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”- RESOLUCIÓN 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU del 3 de diciembre de 1973, que en su punto 8 reza textualmente: “Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas, ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad.”  Cualquier omisión en cuanto a la colaboración en la investigación que ya está en curso en Bolivia haría incurrir al Estado Argentino en violación a la obligación internacional que consagra la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de lesa humanidad, en clara violación al art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que ha Argentina ha ratificado y que impone la prelación del derecho internacional por sobre el derecho doméstico.

Debe aclararse también que la catacterización de delito de lesa humanidad no obsta a que determinado delito, sea tipificado por la ley penal doméstica, esta calificación excede a las notas intrínsecas de la conducta penalmente reprochada y tiene que ver con el contexto en que la conducta se lleva a cabo.

Creo que esta causa penal, tanto en suelo boliviano como la que ya ha empezado en nuestro país, constituye una de las investigaciones judiciales más trascendentes e importantes el advenimiento de la democracia en 1983; creo también que pondrá a prueba tanto al sistema de persecución penal argentino como extranjero. Al respecto debe buscarse brindar todas las garantías convencionales y constitucionales a quienes resulte imputados; cuanto más delicado y grave es el plexo que se supone delictual más virtuosa debe ser la salida. Y para ello todos los actores involucrados en tamaño lance deberán hacer el esfuerzo emocional, intelectual y conductal de aplicar la ley tanto en la búsqueda como en la ponderación de las pruebas. Al delito, a las acciones al margen de la ley no se las combate con acciones al margen de la ley.

Al delito, sobre todo a los de lesa humanidad, se les contrapone solamente la justicia.