IVE: Interpretación y aplicación de la ley acorde a Derecho, no a derecha.

Por Gustavo E. Feldman. Abogado.

La respuesta de los grupos más reaccionarios de la sociedad argentina a la nueva ley que regula la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) no se hará esperar. Y esta resistencia se verá en los estrados judiciales y también en la tribuna mediática; y tendrá dos ejes en torno de los cuales se desarrollará. El primero refiere a la supuesta conculcación del derecho a la vida de la nueva ley, el segundo en cuanto a que una cosa es “despenalizar” y otra “legalizar”.

Tan cierto es que se considera “vida” la del por nacer como la del nacido; como que la “vida extrauterina” tiene un rango de protección más elevada que la “vida intrauterina”. En 1983 en España la cuestión se planteó a partir de la reforma al Código Penal, la modificación del art.417 bis de ese digesto motivó la impugnación judicial por parte de la derecha católica y el tema recaló en el Tribunal Constitucional de ese país. La Carta Magna española en su artículo 15 dice: “Todos tienen derecho a la vida”, y el debate giró en torno de si el “Todos” incluía o no al nasciturus, al por nacer. En una posición un tanto ambigua el “Constitucional” español falló, en abril de 1985, que, si bien el “todos” de la Constitución no incluía al por nacer, la vida de este (la vida intrauterina) es un bien jurídicamente protegido. La contradicción radica en que se tenía por protegido un derecho sin que nadie fuera titular de ese derecho. No obstante, lo antedicho, el fallo sentó un postulado importante: el hecho de que el legislador no incrimine las conductas interruptivas del embarazo no significa que no brinde protección jurídica a ese derecho. Paralelamente quedó instituido que NO existe un mandato constitucional de incriminar la interrupción voluntaria del embarazo. Hoy en día,35 años después de ese fallo, España ha desincriminado totalmente la interrupción voluntaria; más aún, la ha legalizado.

Adviértase que, hasta septiembre de 1990, fecha en la cual entra en vigor la Convención de los Derechos del Niño, y que consagra que la vida comienza con la concepción, tanto para el sistema jurídico norteamericano como europeo el por nacer No era persona, o bien no es titular de “su” derecho a la vida (Tribunal Constitucional Español). Estados Unidos al día de hoy no ha suscripto dicha Convención, la totalidad de Europa sí.

 Para nuestro sistema legal, el por nacer es persona; siempre lo fue, por imperio del Código Civil de 1871, desde 1990 por ley 23.849, que receptó la Convención de los Derechos del Niño, y desde 1994 con rango Constitucional. El punto en cuestión en nuestro derecho es crucial y debe ponerse mucha atención en cuanto al “clarín” de valores en juego.

¿El por nacer está incluido en la protección normativa constitucional? La respuesta es afirmativa, el por nacer es un “niño” en sentido técnico jurídico, de acuerdo a la Convención.

¿Existe diferencia normativa entre la protección de la vida extrauterina y la vida intrauterina? La respuesta también es afirmativa. Basta advertir que una cosa es, la caracterización jurídica penal y punición de lo que es el homicidio, y otra del aborto. Si se hubieran derogado lisa y llanamente todos los artículos del Código Penal que punían el aborto, una interrupción voluntaria del embarazo no hubiera sido considerada homicidio, no hubiera sido considerado delito. No existe un solo sistema jurídico penal en el mundo que castigue la supresión de la vida intrauterina con igual pena que la muerte de un ya nacido, ni siquiera los más retrógrados. Y lo dicho es y ha sido así desde siempre: En el Éxodo se narra un episodio en el cual un hombre que golpea a una mujer encinta y da muerte al feto, debe indemnizar dinerariamente a la mujer, y otro caso en el cual es la mujer embarazada la que muere y en este último supuesto, el agresor paga con su vida el haber matado a la mujer.

Ni la Constitución ni los Instrumentos Protectivos de Derechos Humanos incriminan ni el homicidio ni el aborto. El mandato constitucional impone la protección del derecho a la vida, sin decir cómo; sin mandar que esa protección se logre incriminando conductas lesivas o exterminadoras de la vida, sea extrauterina o intrauterina.

El hecho de que la Constitución reconozca un derecho, y que obligue al Estado a su protección no implica necesariamente la incriminación de la conducta lesiva de ese derecho. El Estado no incumple su obligación de protección por la no incriminación.

No incriminar la interrupción voluntaria del embarazo no significa no tutelar el derecho a la vida. Es una ponderación en cabeza del legislador como se instituye esa protección, como se categoriza la protección de la vida extrauterina e intrauterina.

El artículo 6, numeral 2 de la Convención de los Derechos del Niño dice: Los Estados Parte garantizan en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. La incriminación penal de la interrupción voluntaria del embarazo NO ES LA MAXIMA MEDIDA POSIBLE PARA GARANTIZAR LA SUPERVIVENCIA Y DESARROLLO DE UN NIÑO. Si lo son los planes sociales y educacionales sobre cuestiones atinentes a la concepción, al embarazo, métodos de planificación familiar; de asistencia en materia de salud pública, educación sexual, profilaxis, etc., etc.

Entonces, definitivamente, no resulta violatorio de la Constitución una legislación que no incrimine o legalice la interrupción voluntaria del embarazo. La no incriminación de esa conducta tampoco viola ningún precepto normativo emanado de los Instrumentos que integran el “bloque constitucional”. Es de esperar que los jueces también den prelación a la voluntad popular, expresada de la forma que la Constitución lo prevé; y dentro de lo que la Constitución lo permite. La nueva ley NO VIOLA DEL DERECHO A LA VIDA. Todo lo otro será una postura reaccionaria, pacata, mendaz e insensible.

La otra arista a explotar por los anti derechos es la diferencia entre “despenalizar” (quitar el tinte delictual a una acción o simplemente eximir de pena a esa acción) y “legalizar” (es decir, considerar a una conducta lícita, permitida; sencillamente porque no está prohibida ni penada). La excusa de que hace tiempo la Comisión designada por Macri que está elaborando una reforma integral al Código Penal se haya inclinado por la mera despenalización, es solo una excusa, por cierto, vacua; a estas alturas, irrelevante; casi como la Comisión misma.

La cuestión no es menor. Una cosa es no considerar delito determinada conducta o bien eximirla de pena; y otra muy distinta encuadrar esa conducta, describirla, y prever la asistencia necesaria y conveniente por cuanto se trata de una acción totalmente lícita, del ejercicio de un derecho. Por ejemplo, porque al ser algo lícito y estar dentro de las prerrogativas de la mujer encinta, esto implica un correlato obligacional en cabeza del Estado (de los Estados, nacional, provincial, anqué, municipal); y de todo el sistema de obra social tanto público, sindical y por supuesto privado.

Un claro ejemplo negacionista de lo consagrado por la voluntad popular, expresada en un arduo debate parlamentario y la ulterior ley, se dio en la Alemana unificada en 1990. La legislación sobre el aborto de cada una de las dos Alemanias se daba de bruces entre sí. La antigua Alemania Oriental (la Republica Democrática Alemana, RDA) con clara influencia soviética, tenía una legislación absolutamente permisiva; mientras que la otra Alemania, la occidental, tenía una legislación altamente prohibitiva y punitiva. El choque de ambas legislaciones no pudo zanjarse en el Tratado de Unificación de 1990, la cuestión quedó en manos del legislador de la nueva y unificada Alemania. Fue uno de los temas más controvertidos de la “reunificación” alemana. Recuerdo haber visto, estando en Berlín, en enero de 1991, manifestaciones callejeras de agrupaciones que sostenían una u otra postura y pretendían influir en el Bundestag.

Después de más de un año de debate el parlamento alemán sanciono la ley de Asistencia a las Mujeres embarazadas y a las familias, instituyendo la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo. El mismo día de su sanción, 27 de julio de 1992, un grupo de diputados de derecha instituyó una demanda directamente ante el Tribunal Constitucional Alemán, que el 4 de agosto del mismo año dictó una suerte de medida cautelar que “suspendió” los efectos de la ley y por ende su aplicabilidad… Casi un año después, en mayo de 1993, el Tribunal falló que no era inconstitucional desincriminar la practica abortiva y por ende no debía punirse, pero dejó dicho que la misma era “antijurídica”; es decir que ni el Estado ni las obras sociales debían cubrir su coste, ni proveer a su realización.

Un mes después del fallo, en junio de 1993, el Parlamento tuvo una posición expeditiva y drástica: sancionó una nueva ley desincriminando la interrupción voluntaria del embarazo, realizada con determinadas condiciones, con declaración expresa y explícita de su legalidad y del deber del Estado y de todo el sistema de obra social y de salud respecto de la asistencia de la mujer en cuanto al costo y supervisión profesional de la práctica.

Es de esperarse que, en la Argentina de hoy, atravesada aun por la angustia, pero también por la esperanza, los fallos que vayan a venir sobre este tema tan espinoso sean acorde a Derecho y no acorde a derecha. –