Escolaridad. Parte 2

Por Julieta Ripoli- abogada UBA. Jefa Concesiones Obras y Servicios Públicos, Vialidad Nacional.     

El debate en torno a la “conveniencia” de la Presencialidad o Virtualidad en el modo de impartir las clases en el ámbito del AMBA, que desató la –innecesaria pero esperable– “Guerra Judicial” entre el Gobierno de CABA y el Gobierno Nacional 15 días atrás, tras el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241/21 por parte del Poder Ejecutivo Nacional que suspendía por 15 días la presencialidad en las escuelas hasta el día 30 de abril (plazo que finalmente venció en el día de ayer –al momento de redactar la presente–, sin que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se hubiera pronunciado al efecto, medida que fue prorrogada por un nuevo DNU del Presidente de la Nación, Alberto Fernández) sigue vigente y en éstas últimas dos semanas —en particular la última—alcanzó su punto más álgido; no sólo por el impacto negativo en la imagen política de los dos principales actores, las figuras del Jefe de Gobierno local, Horacio Rodriguez Larreta, y del Presidente de la Nación, teniendo en cuenta que se trata de un año electoral; sino también porque al “hartazgo social” producto de la situación objetiva de la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19 que hace más de un año trastoca todos los aspectos de la vida “ordinaria” de la comunidad y que se suma a la dramática situación económica y social por la que atraviesa el país, todos los “índices” de la pandemia parecieron dispararse dándole la razón al Gobierno Nacional, o por lo menos ése fue el eje del tratamiento en la comunicación política y mediática de los últimos días que generó simbronazos de alarma y contradicciones en el abordaje de la gestión local del Gobierno de CABA. 

La “Guerra Judicial” declarada hacía tan sólo 15 días parece ahora no tener real asidero (nunca lo tuvo) y en consecuencia haberse “tornado abstracta” pero no por el mero vencimiento del plazo del DNU, como tal vez esperaba la Corte para pronunciarse, sino porque la realidad pareciera superar los “relatos” de las partes en litigio. Llámense parte actora y demanda: Gobierno de Caba vs. Gobierno Nacional. La realidad de los hechos, por lo menos tal como se ha informado mediáticamente a la población, pareciera inclinar ahora la balanza a favor de los argumentos del Gobierno Nacional justo a tiempo para la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que zanjará definitivamente la cuestión por ser ella la última y máxime intérprete de la Constitución Nacional.

Habrá que ver entonces en qué sentido se pronuncia la Corte Suprema en los próximos días atento la existencia de varios pronunciamientos judiciales inferiores disímiles y planteos de relevancia jurídica que a la gente ajena al mundo derecho puede no interesarle (o no comprenderlos) pero que hacen a la “Estructura Organizativa del Estado Federal” y al “Sistema Republicano de Gobierno”, como ser: las cuestiones de “competencia” (respecto de la competencia originaria de la Corte para entender en el asunto o del fuero contencioso administrativo federal o incluso como estuvo en debate las semanas el local de la CABA), la  “autonomía” (en relación al “status jurídico” particular que detenta la CABA desde la última reforma constitucional del año 1994, y si ésta puede o no ser equiparable a una provincia, etc.), la “naturaleza jurídica de un DNU” que es un decreto del Presidente de la Nación pero de sustancia legislativa que le correspondería en principio al Poder Legislativo, salvo “necesidad y urgencia” verificada que impida el normal tratamiento legislativo, y la “constitucionalidad o inconstitucionalidad del DNU 241/21”, y en consecuencia resolver sobre el “fondo” del asunto que es lo que verdaderamente le interesa a la gente que se puede ver afectada por la medida: la certeza sobre la presencialidad o virtualidad de las clases en el ámbito del AMBA. 

En definitiva, desde mi óptica personal, entiendo que sobre éste último aspecto la Corte No debería expedirse por tratarse abiertamente de una “Cuestión Política No Judiciable”. Esto es, una decisión política adoptada por el órgano administrador –Poder Ejecutivo Nacional– mediante un instrumento jurídico que adoptó la forma de un Decreto de Necesidad y Urgencia, tal como lo prevé el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional y constituye una facultad propia del Poder Ejecutivo que no puede ser absorbida, bajo ningún aspecto, por el Poder Judicial. En nuestro diagrama constitucional, que adoptó la forma de una República democrática con división de poderes, en esa ficción de “división de poderes” hay dos 2 poderes que se presumen “políticos”, esto es, el Poder Ejecutivo –el Presidente de la Nación, que es el Jefe Político del Gobierno y administra el Estado Nacional– y el Poder Legislativo –el cuerpo colegiado que conforma el Congreso Nacional y sanciona las leyes– y un tercer poder que se presume “a-político” (es decir, “no político” y “conservador del statu quo” –esto también es una ficción que ya no puede seguir sosteniéndose porque todos sabemos que los jueces tienen ideología política, que forman parte de la sociedad que habitan, y que son sostenidos por una estructura partidaria para poder acceder a sus cargos vitalicios—que dictan sentencias en un caso concreto resolviendo un conflicto particular: en este caso, por ejemplo, el suscitado entre CABA y NACION). En el formato republicano ideal los tres (3) poderes del Estado tienen  funciones “propias” asignadas por la Constitución Nacional, y así como los tres (3) poderes se controlan mutuamente a través de diferentes institutos y herramientas jurídicas y gubernamentales, bajo ningún aspecto podría uno (1) de ellos inmiscuirse en las facultades propias de los otros dos (2) restantes. Es decir, ni el Poder Legislativo podría administrar el gobierno (es decir, tomar decisiones políticas de administración, que le corresponde exclusivamente al PEN) o dictar sentencias judiciales (que le corresponde exclusivamente al PJN), ni el Poder Ejecutivo podría dictar leyes o sentencias judiciales, ni el Poder Judicial podría dictar leyes o tomar decisiones políticas de administración (esto es: “Cuestiones Políticas No Judiciables”). En este caso concreto, decidir sobre la “conveniencia” de adoptar la modalidad Presencial o Virtual de clases en el marco de una emergencia sanitaria también declarada por el PEN en uso de sus facultades propias (art. 99 CN) no puede ser bajo ningún aspecto objeto de decisión judicial. Inveterada doctrina y jurisprudencia sostienen que ”las cuestiones de decisión política del órgano administrador y de oportunidad, merito o conveniencia son ajenas al análisis jurídico”. La Corte deberá limitarse a opinar sobre las cuestiones legales del asuntos sometido a su consideración como ser: la cuestión de la competencia, de la naturaleza jurídica del DNU, la confirmación de la constitucionalidad o la declaración de inconstitucionalidad del DNU del PEN impugnado por la CABA, que se presume legítimo por haber sido dictado por un órgano de gobierno y a cuyo respecto la declaración de inconstitucionalidad de una norma, por la gravedad institucional que acarrea su declaración, siempre debe ser de ultima ratio, es decir, como última opción (ultima razón). Los actos de gobierno siempre se presumen siempre legítimos y dictados conforme a la constitución hasta que se declare en última instancia (ultima ratio) su eventual inconstitucionalidad por no superar el “test de razonabilidad y constitucionalidad” al efecto.

En este caso concreto, a mi modo de ver, no creo estén dadas las condiciones para la declaración de inconstitucionalidad del DNU 241/21 por parte del Poder Judicial, ya que, como dije, entiendo se trata de una “decisión política” adoptada en el marco de una situación preexistente de emergencia sanitaria declarada por el mismo órgano emisor del decreto –el PEN—que “merituando la oportunidad consideró conveniente” (“cuestión política no judiciable”: oportunidad mérito y conveniencia) el dictado de la medida consistente en suspender la modalidad presencial de las clases e impartirlas por el plazo especialmente establecido en forma virtual, para contribuir a bajar los niveles de circulación en la población y evitar así el incremento de los índices de contagios del virus que circula poniendo en riesgo de colapso al sistema sanitario y en consecuencia la vida y la salud de la población argentina toda. 

Tampoco creo que pueda ponerse seriamente en tela de juicio “la necesidad y urgencia” del decreto atento la misma jurisprudencia de la Corte, y a que el aumento de casos, tal como quedó evidenciado en estas últimas dos semanas, acredita la “urgencia” que no puede esperar los tiempos de sanción ordinaria de una Ley Formal del Congreso, supuesto que encaja perfectamente en las facultades propias –y no delegadas—del PEN (art. 99 inc. 3 CN). Y por otra parte cabe destacar, como dato no menor, que el mentado DNU, impugnado por CABA, fue aprobado con Dictamen favorable de la Comisión Bicameral Permanente creada por Ley 26122 con fecha 23/04/21. Es decir, el Congreso, lo aprobó. Por tanto, no podría descalificarse jurídicamente el DNU de Alberto Fernández.  

A la Corte sólo le quedaría expedirse sobre la cuestión de competencia originaria (que ya receptó), es decir, tendrá ahora que ahondar sobre la cuestión del particular “Status jurídico”  de la CABA y la delimitación de su “autonomía”, atento los planteos introducidos por las partes y los dos pronunciamientos judiciales inferiores, si bien se trataba de otra causa iniciada por terceros contra el Gobierno de la CABA, cuyo debate en estas dos semanas giró en torno a la “competencia” de los fueros: en este sentido, un fallo del fuero contencioso administrativo de CABA a favor del planteo de CABA (declaró la inconstitucionalidad del DNU impugnado e hizo lugar a la modalidad presencial) y otro del fuero contencioso administrativo federal en favor del planteo del Gobierno Federal (declaró la incompetencia del juzgado local de CABA que había dictado el fallo anterior, confirmó la constitucionalidad del DNU y ordenó el cumplimiento de las medidas adoptadas por parte del PEN que el Gobierno de CABA se negó a cumplir a la espera del fallo de Corte y que le valió al Jefe de Gobierno numerosas denuncias penales, además del desgaste de su imagen política). Y por último, en el caso concreto bajo análisis de la Corte, que es la demanda del Gobierno de CABA C/ Nación, en los últimos días tuvo lugar un Dictamen del Procurador General ante la Corte a favor del planteo de la CABA. 

Cabe destacar, sin embargo y con relación al Procurador, que su dictamen no es vinculante, esto quiere decir que la Corte puede receptar su opinión, ya sea en todo o en parte, o bien contradecirla fallando en sentido adverso; y que el Dr. Eduardo Casal, el Procurador que ejerce su cargo a título “interino” está política e íntimamente vinculado al macrismo que lo designó (fue una designación escandalosa, “a dedo”, por lo que no se explica por qué sigue en ese cargo) tras la “renuncia” de la ex Procuradora la Dra. Alejandra Gils Carbó quien habría manifestado y denunciado haber sufrido presiones políticas y judiciales indebidas por parte del entonces Presidente de la Nación, Mauricio Macri, y el difunto e inefable Juez Dr. Claudio Bonadío que le habría archivado una causa penal previamente abierta con fines intimidatorios a la entonces procuradora para obtener su renuncia.

Veremos que pasa en los próximos días en esta materia pero no creo que la Corte, máxime con esta conformación tan deslegitimada en cuanto a opinión pública se trata, se arriesgue a echar por tierra inveterada doctrina y jurisprudencia de ese mismo cuerpo y se pongan los ministros de justicia al borde de juicios políticos por mal desempeño (así como el “control de constitucionalidad” de una ley del Congreso o de un decreto del Poder Ejecutivo es una de las formas de control del Poder Judicial al Legislativo y Ejecutivo, respectivamente; el juicio político por mal desempeño esa otra de las formas de control que tienen los Poderes Legislativo y Ejecutivo para controlar al Poder Judicial, en este caso, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación).