El juez independiente, el juez Estudiantes De La Plata

Por Víctor Hortel.

Hace muchísimos años, durante mi infancia, mi padre –en ese entonces empleado judicial- nos llevaba a mi hermana Patricia y a mí, a su trabajo en un juzgado penal. Nuestra corta edad y el hecho que Marta, mi mamá, estudiaba en la Universidad, nos iniciaron –a temprana edad-, en el capítulo judicial de nuestras vidas.

En esas circunstancias, recuerdo haber escuchado, de la gente que trabajaba en el juzgado, la frase “justicia independiente”; sin saber ni comprender de qué tema se estaba hablando.

Tiempo después, al dar mis primeros pasos en la justicia penal de mi querida ciudad de La Plata, recuerdo la imagen de un importante abogado que litigaba en el fuero, quejándose de la supuesta falta de independencia de un juez, gritando a los cuatro vientos, ¿“este es el juez independiente? ¿Esta es la Justicia independiente?; de independiente solo tiene la camiseta “del Rojo”, le gritaba al abogado al juez, haciendo mención así a ese equipito de Avellaneda.

También vuelve a mi memoria, la cara de fastidio de una señora mayor –posiblemente miembro de la familia judicial-, que se mostraba indignada por la escaramuza. Lo que nunca supe fue si el escándalo eran los gritos del letrado o la alegada falta de independencia del juez.

“De independiente sólo tenés la camiseta del Rojo”. La contundente expresión se transformó entonces en la frase de cabecera para referirnos a aquellxs jueces o juezas que no dignificaban la magistratura.

Luego, por evolución futbolística, hablábamos del “Juez Estudiantes de La Plata”, cuando la “crítica especializada” calificaba como correcta la labor del magistrado. Claro que la frase podía mutar, según las preferencias, que cada quien tuviera en relación a las escuadras del balompié.

Con el tiempo, pudimos ser testigos de algunos lamentables casos donde aquellos jueces en lo criminal, se convertían en jueces criminales debido a su falta absoluta de independencia combinada con unas desmedidas ansias de poder y dinero.

Desde siempre, sin importar la pertenencia o simpatía política de quienes se encuentran en la oposición y el oficialismo, aquéllxs que se identifican como opositorxs, denuncian a lxs circunstancialmente oficialistas de querer manipular a la justicia; de presionar jueces o de inmiscuirse indebidamente en la actividad de jueces y jueza a fin de incidir o influir ilegalmente en sus decisiones o actos jurisdiccionales.

A su turno, los oficialismos argumentan la falsedad de las denuncias, con expresiones que hacen referencia a la división de poderes, el respeto a la independencia de lxs jueces y juezas, y otras similares de igual tenor.

Así, parece configurarse un círculo vicioso producto del funcionamiento de la “rueda” de la política, donde, en función de las alternancias en el poder y el cambio en la correlación de fuerzas, quienes eran opositores preocupados por la independencia judicial, luego se encuentren involucrados en acciones –cuando les corresponde ser oficialismo- que antes denunciaban; y viceversa.

Ahora bien, tanto para denunciar, como para responder a la denuncia, la política –sin importar el núcleo de pertenencia- remite a la noción de división de poderes y al control que entre ellos debe existir; teoría que ocupo la atención de Locke[i] y Montesquieu[ii]. Lo cual no deja de ser imperfecto, toda vez que el Estado Moderno (o postmoderno) dista mucho del Estado pensado por dichos intelectuales.

Pasado el tiempo, las crónicas periodísticas y los debates jurídicos, demuestran que el tema de la independencia judicial ocupa un lugar preponderante en la agenda de temas de la sociedad argentina.

Independencia judicial, o la independencia de los jueces, o la independencia de la Justicia.

Existen, diferencias –tal vez sutiles-, entre sistema, operadores y poder del Estado. No obstante, generalmente se las refiere como equivalentes o sinónimos. Ello, porque no puede hablarse de una soslayando a las otras.

Lo que pretendo significar, es que, si bien se puede hablar de diversos niveles o marcos, la mayor o menor independencia de uno de estos niveles o marcos, impacta necesariamente en los otros.

Siempre se afirma que los jueces deben ser independientes, pero la pregunta es: ¿independientes de qué?, ¿quién? o ¿quiénes?

Como se dijo, históricamente, se entendió que los jueces debían ser independientes de los otros poderes del Estado, especialmente del Poder Ejecutivo, y en tanto independientes debían resolver las cuestiones con imparcialidad; entendiendo por imparcialidad la falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud.[iii] Ello pues El par independencia-imparcialidad en su unidad/distinción exige que el juez no sea parte política, para asegurar su efectiva sujeción sólo a la ley; y tampoco parte en los intereses contrapuestos en la causa, de modo que pueda operar frente a estos en la necesaria posición de equidistancia, presupuesto de la calidad de conocimiento y del equilibrio de la decisión.

Hoy, esa idea “mostesquiana”, deviene anticuada o cuanto menos imperfecta, dado que existen muchos otros “poderes” de los cuales los/as jueces/zas deben mantenerse independientes; piénsese por caso el “poder de la prensa”, “el poder del narcotráfico” o la referencia a los “poderes reales”, por solo referir un par de ejemplos.

La actividad judicial y la eficacia de sus decisiones se sustentan en el presupuesto de independencia judicial, que hace referencia a la ausencia de intromisiones o indebidas injerencias en la administración de justicia por parte de los otros poderes públicos y órganos del Estado, los sujetos y partes procesales, y demás actores del campo social, de cualquier modo, vinculados con el servicio de justicia.

El concepto de “independencia judicial”, responde a una clásica formula liberal de división de los poderes públicos, que se supone actuarán autónomamente y en colaboración armónica unos con otros; y se justifica en la doble función de servir de límite al ejercicio arbitrario del poder y constituirse en garantía de los derechos de las personas.

Así la “independencia judicial” se constituye en pilar fundamental de la existencia misma del Estado de Derecho y sus diferentes versiones del Estado Social de Derecho y el Estado Constitucional; que son la garantía del progreso social, político, económico y cultural de sus pueblos.

Sin entrar en la distinción entre independencia subjetiva y objetiva, centro el foco señalando que la independencia subjetiva o funcional es la que constituye la esencia misma de la función jurisdiccional, en tanto supone una inmunidad en la actuación que atañe a los cometidos sustanciales de la magistratura sobre la que debe proyectarse la ausencia de injerencias de los otros poderes.[iv]

Luego, la actitud personal del/la juez/jueza, es esencial para la consolidación de la independencia judicial, por más que exista un sistema judicial que consagre garantías institucionales y subjetivas en procura de la independencia del aparato judicial. Si el/la juez/za, no es esencialmente independiente, no será posible lograr la ansiada independencia que se pretende.

Enseña Alejandro Nieto: “…el secreto de la justicia no es encontrar la ley adecuada sino el juez adecuado…”[v]

De todo esto, se desprende otro desafío, que consiste en lograr que la independencia judicial se constituya en una garantía de la recta actividad de los magistrados y no, que se transforme en un instrumento de corporativismo institucional, que derive en herramientas que permitan ocultar o esconder verdaderas situaciones de impunidad de muchos jueces y juezas.

Superado el carácter dogmático de la estricta teoría de la división de poderes, pues como bien expuso Hans Kelsen, el problema radica en que el significado histórico del principio de «separación de poderes» va más contra la concentración de los poderes, que a favor de la separación de los mismos,[vi]  la doctrina contemporánea ha venido a identificar la independencia del Poder Judicial en su aspecto orgánico y funcional. Es decir, hoy en día la independencia judicial no se considera como un concepto absoluto sino relativo; todos los tribunales son en alguna forma independientes y en otra subordinada, de manera que no se pueden concebir completamente aislados. Así, por ejemplo, podemos decir que cualquiera que sea la forma de nombrar a sus miembros, bien sea por elección popular, designación mediante una combinación del Poder Ejecutivo con el Legislativo, de ambos con el Poder Judicial, o por un órgano autónomo, los jueces mantendrán muy probablemente un sistema de valores que refleje la cultura política dominante[vii]

Desde otro ángulo, al hablar de independencia judicial debemos observar el tipo o clase de Estado, de lo que pueden derivarse básicamente dos dimensiones.

La dimensión represiva del derecho, propia de los Estados autoritarios, donde el sistema jurídico se encuentra al servicio del poder represivo del Estado. Se caracteriza por el énfasis en el control social y el orden, el uso de razonamientos legales ad hoc, el uso extendido de la coerción y la subordinación del derecho a los poderes políticos.

Esta dimensión represiva del derecho, suele presentarse en las democracias de marcado tono autoritarias, donde, vastos segmentos de la población, generalmente los pobres, la población rural y los miembros de las minorías étnicas, son tratados por los gobiernos elegidos democráticamente en forma no muy diferente a la utilizada por los regímenes autoritarios del pasado. Las similitudes incluyen violación de los derechos humanos por parte de la policía, falta de acceso al sistema judicial, y la existencia de un trato arbitrario por parte de funcionarios corruptos, particularmente vinculados al ejecutivo.[viii]

Por su parte, la dimensión autónoma del derecho, propia del Estado de Derecho, se caracteriza por el énfasis en la justicia y legalidad de los procedimientos, un razonamiento judicial adherido al derecho, el uso controlado y restrictivo de la coerción y la independencia de la judicatura respecto de los demás poderes públicos.

El Profesor Ferrajoli, sostiene que en la moderna estructura de los estados occidentales se distinguen escenarios de decisión que plantean una nueva evaluación de las relaciones entre los poderes públicos. Las nuevas clasificaciones de funciones y ámbitos de actuaciones –en las esferas de lo decible y lo indecible- pone en crisis la clásica división de poderes del siglo XVIII, que se remonta a Montesquieu y hoy resulta inadecuada para dar cuenta de la complejidad de la esfera pública de las democracias contemporáneas, donde la gran cantidad de nuevas funciones no encuentra clasificación en la concepción tripartita de Montesquieu.[ix]

Al referirse a la independencia judicial, Luigi Ferrajoli la enuncia como una “dimensión sustancial de la democracia, que demanda la existencia de un garante en última instancia, un sujeto institucional tercero, situado, por tanto, al margen del arco y las dinámicas político parlamentarias, y sujeto exclusivamente a la Constitución y a la ley. Un garante dotado de independencia fuerte y, así, en condiciones de ejercer su función desde un plano externo al del resto de la institucionalidad estatal, y en ese sentido separado y a salvo de la influencia de los intereses particulares.[x]

Volviendo a la idea de la dimensión autónoma del derecho, el Estado constitucional, reclama un estatuto que haga posible la independencia judicial, esto es, que le permita operar a la justicia con tendencial objetividad en los planos de la verdad sobre los hechos y en la leal aplicación de la legalidad; los dos planos sobre los que el accionar de la justicia tiene necesariamente que proyectarse. Tal es la razón de la independencia, que es independencia para la imparcialidad del juicio[xi]. Que, según señaló Bobbio, es el trasunto judicial de la neutralidad valorativa del científico.[xii]

Con este breve marco, incompleto y perfectible, doy un salto, para señalar que en ocasiones esa falta de independencia de los/as jueces o juezas, se verifica como resultado de una tendencia política –que se vincula con la ya referida dimensión represiva del derecho, -que suele caracterizar a las democracias de marcado tono autoritarias- a estirar el brazo judicial más allá de lo que es su radio de alcance natural, lo que deriva en el llamado “gobierno de los jueces”, cuando en realidad no les corresponde gobernar. La juridificación o judicialización de la vida política, no consolida ni refuerza la democracia, sino que por el contrario la debilita.

El mecanismo por el cual las distintas expresiones de la vida política –por caso oficialismo y oposición- dirimen todas sus diferencias en los estrados judiciales, lejos de representar un estadío superior, más avanzado de madurez democrática, constituye más bien un síntoma de la falta de aliento y escasez de reflejos de las instituciones políticas

Se trata de un auténtico fracaso de lo político que abre la puerta al fantasma de la “democracia directa mediática”. Cuando las instancias puramente políticas incumplen una de sus funciones más básicas (engranar intereses contrapuestos, armonizar propuestas dispares, pactar soluciones de consenso) y opta por el más fácil –pero anti político- camino del “todo o nada jurisdiccional” se produce un automático cambio en las reglas del juego. Los medios de comunicación adquieren un imprevisto protagonismo como difusores de conflictos que pasan a eternizarse y que un buen día son dados por zanjados por la opinión pública, mucho antes de que sea pronunciada al respecto la última palabra jurisdiccional.

Todo ello se agrava hasta el punto de poner en profunda crisis el mismo Estado de Derecho, cuando un sector de la vida política, utiliza a la justicia como herramienta para perseguir y encarcelar arbitrariamente a sus adversarios políticos. Tal como ocurrió durante el régimen macrista.

Los casos paradigmáticos de muchos de los jueces del fuero federal de la Capital Federal, nos impide coincidir con Rawls, quien se refería a la justicia como la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad es a los sistemas de pensamiento.

Durante la gestión macrista, en palabras del profesor Alejandro Nieto[xiii],  la Justicia se convirtió en una carta más de la baraja política, que se manejó en jugadas vergonzosas a la vista de toda la nación.

Los funestos jueces que fungieron en “emblemas” del modelo de justicia macrista y renunciaron a su dignidad personal, personificaron con un inusitado fanatismo enardecido, la famosa frase «Dadme una persona y yo le encontraré un delito» que se le atribuye a Andréi Yanuárievich Vyshinsk[xiv], aquel temido procurador general de la URSS (1935), la perversa mente creativa detrás de la gran purga que llevó a cabo José Stalin, mediante los célebres juicios de Moscú. Se trataba de falsos procesos públicos.

No por casualidad Vyshinski tenía como modelo a Roland Freisler[xv], Presidente del Tribunal Popular en la Alemania de Hitler. Freisler fue uno de los más temidos e implacables jueces del nazismo; escenificaba farsas judiciales con su manera grosera y humillante de dirigirse a los encausados.

El modelo Vyshinski, se reprodujo en nuestro país con la persecución política-judicial que el gobierno de Cambiemos desplegó contra referentes políticos, sociales, sindicales y empresarios a los que consideró “enemigos”, en tanto expresaban voces contrarias a sus políticas y sus consecuencias.

Desde siempre, la persecución ejecutada por un Gobierno contra opositores/as, desde el ángulo del Derecho Penal, se vinculó con la doctrina del Derecho Penal del Enemigo. En la actualidad hablamos de un proceso mucho más sutil y complejo denominado “Lawfare”.

Sin entrar en disquisiciones filosóficas o análisis duros de la dogmática penal y con muchas probabilidades de errar en la síntesis final, el Derecho Penal del Enemigo, se caracteriza por no considerar persona –y por ende no reconocer los atributos de la dignidad humana- al individuo imputado penalmente, y consecuentemente relativizar o directamente suprimir lo que denominamos “garantías constitucionales”.

Luego la consecuencia directa del Derecho Penal del Enemigo, es la afectación concreta de la real vigencia del Estado de Derecho.

En este punto no podrá soslayarse el criterio amigo-enemigo en Carl Schmitt[xvi], jurista, filósofo e ideólogo del nazismo.[xvii]

“Lawfare” es el modo de guerra no convencional en el que la ley es usada como un medio para conseguir un objetivo militar.[xviii]

Se dice que el “Lawfare”, es una nueva lógica política del neoliberalismo judicial, hace referencia al uso indebido de herramientas jurídicas para la persecución política, al uso de la ley como un arma para destruir al adversario político por vía judicial.

La estrategia de “Lawfare” se vincula con el par “independencia judicial-imparcialidad”, en tanto el Lawfare requiere una justicia cómplice e indigna, que trabaja en absoluta concordancia con el poder político de turno, con el objetivo de despedazar a las expresiones populares y políticas que se consideren “enemigos”. Todo ello siempre propalado generosamente por los medios de comunicación, para que finalmente el poder político capitalice los resultados de denostar, inhabilitar y desprestigiar a las representaciones populares que se enfrenten a los intereses de los grandes grupos económicos.

Así la experiencia del Lawfare y la falta de independencia y dignidad de los/as jueces y juezas, constituyen un combo que se aparta del Estado de Derecho y lo pone en crisis.

Debemos recordar en este sentido que: “La categorización histórica-jurídica del Estado de derecho constituye la consagración de un proyecto ideológico que tuvo por objeto asegurar la libertad y especialmente, la seguridad de los individuos, mediante la demarcación de los límites entre el poder y la prepotencia, la discrecionalidad y la arbitrariedad […] En rigor, representan más que un mero límite, ya que constituyen el propio fundamento del sistema democrático y constitucional.[xix]

En este punto, recurro nuevamente a Nieto, quien afirma. “…A partir de aquí se salta de nivel y de la descripción se pasa, en una segunda parte, al análisis judicial o, si se quiere, su SUPERESTRUCTURA IDEOLÓGICA –la independencia y la responsabilidad-, en donde se describe el secreto de Arlequín que todo el mundo conoce y del que nadie se atreve a hablar. Porque resulta que ninguna de las dos existen ya que la primera es un mito, una leyenda, y la segunda una ficción, sin olvidar que la autonomía y el autogobierno imputados al Consejo General del Poder Judicial son pura y simplemente una falsedad…”[xx]

Falta de independencia, jueces/juezas desesperadxs por tener “llegada” con la política, funcionarios involucrados en actividades ilegales de inteligencia operando sobre jueces/juezas serviles e indignos/as; en suma, una bomba de gran poder destructivo, que resulta imperioso desactivar a la mayor brevedad posible.

Y regreso al inicio, pensando la división de poderes, desde la división de poderes en clave de concepto de democracia; y me permito citar una reflexión: “Debemos tener nuevas arquitecturas institucionales para preservar el funcionamiento de la democracia. Tengan en cuenta que esta forma de organización de gobernanza del mundo occidental data de 1789. Esta división entre Poder Judicial, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo data de la Revolución Francesa (…) ¿A alguien se le ocurriría hoy sacar una muela o hacer una operación de apéndice (…) con los métodos de 1789?”.[xxi]

Es nuestra obligación bregar por configurar una justicia de verdad, que se aparte del anecdótico “juez independiente” -desesperado por vincularse al poder político que garantice impunidad a todos-, para constituirse en “juez selección nacional” o al menos en “juez Estudiantes de La Plata”.

 

 

[i] https://es.wikipedia.org/wiki/John_Locke
[ii] https://es.wikipedia.org/wiki/Montesquieu
[iii] Diccionario de la Real Academia Española en https://dle.rae.es/imparcialidad
[iv] Chaires Zaragoza, Jorge. “La independencia del Poder Judicial”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N° 10, 2004, pp 523-545.  Ver http://juridicas.unam.mx/publica/livres/rev/boletin/cont/110/art/art4.pdf
[v] Nieto, Alejandro. “El desgobierno judicial”. Editorial Trotta. Madrid. 2004.
[vi] Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1988, p. 334.
[vii] Rosenn, Keith S., "Protección de la independencia del Poder Judicial en Latinoamérica", en varios autores, Derecho constitucional comparado México-Estados Unidos, México, UNAM, 1990, pp. 414 y 415.
[viii] Cuoso, Javier. Consolidación democrática y poder judicial: los riesgos de la judicialización de la política. En: Revista de Ciencia Política, año/vol. XXIV, número 002. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago – Chile, pp. 29- 48.
[ix] Ferrajoli, Luigi (2008) “La esfera de lo indecible y la división de poderes”. En “Estudios Constitucionales, año 6 N° 1. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, pp, 337-343. En redalyc.org/pdf/820/82060116pdf
[x] L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 9 2009, pp. 883-884 y 934-935. También, del mismo autor, Principia iuris. Teoría del diritto e della democrazia, vol II, Teoría della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2007, pp. 13-14. (Trad. cast. en preparación por Editorial Trotta, Madrid).
[xi] Jiménez Asenjo, R. “Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial”, Aranzadi, Cizur Menor, 2002.
[xii] N. Bobbio, «Quale giustizia, quale legge, quale giudice», en Quale giustizia, 8/1971, p. 270.
[xiii] Nieto, Alejandro. El Desgobierno Judicial. Editorial Trotta. Madrid. 2004.
[xiv] https://es.wikipedia.org/wiki/Andr%C3%A9i_Vyshinski
[xv] https://es.wikipedia.org/wiki/Roland_Freisler
[xvi] https://es.wikipedia.org/wiki/Carl_Schmitt
[xvii] Schmitt, Carlos. “El concepto de lo político”. Ver en: C:/User/victo/Downloads/Schmitt_Carl_-_El_Concepto_de_lo_Politico%20 (1).pdf.
[xviii] Ver Coronel Qiao Liang, Colonel WANG XIANQSUI, “Unrestricted Warfare: China’s Master Plan to Destroy America (Hardback), Estados Unidos, Echo Point Books & Media 2015.
[xix] Duhalde, Eduardo Luis. “El Estado Terrorista Argentino”. Ed. Colihue, CABA 2014, pág. 51.
[xx] Nieto, Alejandro. Ibídem
[xxi] Fernández de Kirchner, Cristina E. exposición en el marco del Foro Mundial de Pensamiento Crítico de CLACSO (Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales). Club Ferrocarril Oeste.