El castigo y la pena            

Por Gustavo Feldman.

La nefasta figura  de Rudolf Hess, mano derecha de Hitler,  sin dudas  genera sensaciones drásticas. Uno de los peores delincuentes de toda la historia de la humanidad, quizás solo superado por el propio Hitler. El 10 de mayo de 1941- hace hoy 79 años-  protagonizó uno de los incidentes más singulares de la Segunda Guerra Mundial. Su detención, la condena posterior y su cumplimiento; despiertan el desafío de analizar la cuestión del castigo y de la pena.

Hess, nacido en Alejandría, en 1894, se suicidó en la cárcel, en Berlín en 1987, a los 93 años después de haber estado en la cárcel 46 años de su vida. Caído en paracaídas en Escocia permaneció detenido en las islas británicas unos cuatro años, luego fue trasladado a Nuremberg como uno de los imputados del primero de los Juicios cumpliendo poco más de un año de detención, hasta que se lo trasladó a Berlín en 1947, a la cárcel de Spandau, donde estuvo preso durante 40 años. Poco después de su muerte por ahorcamiento, y oficialmente declarado suicidio, la cárcel fue demolida.

El Tribunal Penal Militar Internacional de Núremberg de 1945, se regía por el Estatuto de Londres, instituido unos meses antes del juicio, por las cuatro potencias victoriosas. El mismo disponía que dicho Tribunal se componía de cuatro jueces, uno por cada país Aliado, y que para hacer mayoría en las decisiones hacían falta tres de los cuatro votos,

Después de rendida la prueba, con testimonios de las víctimas, informes y documentos escritos y fílmicos, y de un antológico alegato del Fiscal General del juicio, el americano Jackson se esperaba una condena a muerte, y ese fue el voto del representante soviético. Una suerte de amnesia o debilitamiento mental lo salvo de la horca, los jueces americanos, francés e inglés votaron por la condena a prisión perpetua.

En lo que hoy sería el régimen de ejecución de pena, las cuatro potencias rotaban en la dirección y administración de la cárcel y los reos. Por supuesto la gestión más rigurosa era la de los soviéticos. Las condiciones edilicias eran buenas, hasta cómodas, contando con asistencia médica permanente y hasta una suerte de gimnasio y una biblioteca.

Recién en el año 1969 Hess empezó a tener visitas de sus familiares. Su único hijo, Wolf, ahijado de Hitler, se convirtió en un verdadero militante de su liberación, con un ánimo pretendidamente humanitario en un principio, pero que derivó en su caracterización de un verdadero neonazi que de disculpar o minimizar las atrocidades de ese régimen, terminó justificándolo y hasta reivindicandolo.

Para todo lo que fuera lo que hoy se conoce como salidas transitorias, libertad condicional o arresto domiciliario (hubo un planteo puntual de trasladarlo a una villa en Torremolinos de la España franquista), estaba previsto que debía haber unanimidad y no ya mayoría. El representante de la Unión Soviética, siempre el mismo suboficial mayor del Ejército Rojo, veto los pedidos de alguna morigeración de la coerción siempre, años tras año.

Algunos explican su longevidad por lo placentera de su estancia en Spandau en la que fue el único preso durante más de veinte años. Instalaciones cuidadas y confortables; largos paseos, dieta sana, asistencia médica eficiente y permanente, pero siempre preso.

Fue encontrado muerto el 17 de agosto de 1987. Se habla de un descuido del guardia que lo vigilaba, tal como paso con Hermann Goering (este se suicidó con una cápsula de cianuro). El informe oficial habla de que se ahorcó con el cable de una lámpara atado a una ventana de una suerte de quincho que había en el jardín de la cárcel-

El desenlace de este criminal de Guerra, al que nunca se le otorgó ninguna salida alternativa a la efectiva prisión perpetua, no es lo que generalmente ha pasado. El carácter sui generis de todo el caso Hess y de los crímenes de la Segunda Guerra Mundial han signado el castigo y la pena para estos delitos, al tope de la escala en cuanto a gravedad y atrocidad; y en un sentido u otro han marcado un camino.

En la República Argentina, y en lo que hace al cumplimiento de pena y su modalidad, de los delitos de lesa humanidad, las salidas han sido diversas. Resulta insoslayable consignar un fallo señero de nuestra Corte ante un pedido de arresto domiciliario. En el fallo “Alespeiti”, signado por el voto del Dr. Horacio Rosatti, la Corte delinea esta particular encrucijada del Derecho. Previo un “raconto” analítico del Plan Criminal del 76 y de caracterizar la particular naturaleza de los crímenes de guerra o los delitos de lesa humanidad,

Rosatti dice:

No  obstante la  aberración de  los crímenes cometidos durante el  régimen descripto precedentemente ,es  necesario destacar que el legislador no ha previsto un régimen especial regulatorio de  las condiciones en las que un acusado por delitos de lesa humanidad deba transitar el proceso, como tampoco sobre las modalidades de  ejecución de  la  pena para el  caso de  resultar condenado  .Por ello es el juez quien debe ponderar, atendiendo a las peculiares circunstancias de cada caso, el nivel de restricción a la libertad aplicable, de no formular de modo pretoriano reglas

generales en la materia que resultan ajenas a su competencia y propias del poder legislador.

7°) Que si bien es cierto que la gravedad y atrocidad de los crímenes constituye un factor de ponderación al momento de establecer la cuantía de la pena –dentro del Rango normativo estipulado por la escala sancionatoria correspondiente-, y que la calificación legal es uno de los aspectos a tener en cuenta para decidir sobre la procedencia de la exención de prisión y la excarcelación, estos elementos –conforme a las reglas generales que regulan la materia- no intervienen al momento ordenar la modalidad domiciliaria de ejecución de la prisión preventiva y/o de la pena privativa de libertad.

En el caso de las medidas cautelares restrictivas de la libertad ambulatoria de los imputados, el Código Procesal Penal de la Nación alude a cada caso en concreto-sujeto a prueba que hagan presumir que el imputado «intentará eludir la acción de   la justicia o entorpecer las investigaciones»

En materia de ejecución de la pena privativa de libertad, la normativa vigente incluye una serie de supuestos vinculados con circunstancias Específicas de salud, de edad distintas consideraciones de fundamento humanitario-también sujetas a prueba en cada caso en particular- en los que se faculta a los jueces competentes a disponer la detención domiciliaria

8°) Que, por lo dicho, la interpretación de las Normas vigentes a la luz de nuestra Constitución Nacional impone analizar en los delitos bajo examensi –en Cada caso- concurren las previstas por la ley para habilitar el cumplimiento domiciliario, tanto de la prisión preventiva como de la pena de prisión, de acuerdo con una adecuada valoración de hechos y pruebas relevantes.

12) Que, finalmente, en línea con lo expresado, Cabe poner de manifiesto que la existencia de obligaciones internacionales asumidas por el Estado Argentino para garantizar la investigación, el juzgamiento y la sanción de los delitos de lesa humanidad y las graves violaciones perpetradas a los derechos humanos, cuya rigurosa observancia no se pone en tela de juicio, debe ser cumplida por los argentinos sin vulnerar los principios de legalidad y debido proceso invocados precedentemente, cuyo incumplimiento también acarrear responsabilidad internacional.

Los derechos y garantías constitucionales y legales Han sido establecidos para, aun para imputados o condenados por delitos aberrantes. La humanidad contra la cual fueron cometidos estos crímenes exige del Estado de Derecho la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes.

El fallo de la Corte, inspirado por este voto, parece indicar que los delitos de lesa humanidad, por aberrantes que fueren como tales, no deben recibir un tratamiento distinto a otros delitos en lo que hace a lo que se conoce como Derecho Ejecución Penal, que el Derecho infraconstitucional argentino no hace distinciones ni puede hacerlas en materia de ejecución o cumplimiento de pena. Que las pautas constitucionales aplicables son las mismas para todos los delitos en cuanto a la modalidad de detención y que el estado de inocencia rige en todo su esplendor aun cuando la imputación sea de un delito de lesa humanidad. Aún más, el fallo de la Corte atribuye virtualidad respaldatoria respecto del planteo sustentado a todo el plexo normativo y doctrinario emanado de la normativa internacional protectiva de derechos humanos y al dictum de sus organismos.

Afirma y concluye que aun los criminales más atroces como los delincuentes de lesa humanidad pueden invocar y gozan de todo el plexo de derechos y garantías del bloque constitucional.

Que los violadores de los derechos humanos son titulares de derechos humanos y estos deben ser aplicados en Justicia en su beneficio y en estricto cumplimiento de la letra y el espíritu de la Constitución.

Los dos casos citados, Hess y Alespeiti, vienen a cuento de toda la polémica suscitada a partir de los muchos pedidos de arrestos domiciliarios producidos por la situación de pandemia que atravesamos en estos días. En mi anterior columna en “Identidad Colectiva” titulada “La Chusma” , sin referir a los delitos de lesa humanidad, decíamos que la diferenciación que hacían algunos tribunales para denegar o conceder el beneficio basada en la gravedad o levedad del delito imputado o cometido era inconstitucional, que debía analizarse caso por caso y que las pautas dirimentes en una cuestión de modalidad de prisión eran en orden al agravamiento de las condiciones de detención a partir de la pandemia, al estado calamitoso de gran parte de las cárceles argentinas y a las condiciones de salud de cada detenido en particular.

Aparece entonces, desde una perspectiva netamente sociológica, la disyunción entre justicia y venganza. Y la línea divisoria sin dudas está en cuanto a que la primera para ser tal debe basarse en la constitucionalidad de su contenido, en el apego a las formas, al Derecho; y en ningún otro parámetro. Toda otra inspiración está más cerca de la venganza que de la justicia; para un lado o para el otro. Por eso el verdadero “punto final” está en los estrados judiciales, en las sentencias dictadas cuando estas adquieren firmeza, cuando son “cosa juzgada”; por eso las leyes de impunidad resultaron repugnantes a la Constitución y fueron un baldón para el parlamento argentino.

Tratándose de delitos de lesa humanidad, la impunidad lesiona tanto a la sociedad como el delito mismo. No hay peor injusticia que dejar sin castigo estos delitos. Pero el castigo tiene que ser siempre el que la ley manda, la pena tiene que ser la prevista y no otra, aunque esta se produzca de manera oblicua o impropia.

Me repito, “si la Constitución no sirve para proteger al peor de nosotros tampoco servirá para proteger al mejor de nosotros”. –