Del lawfare a las condenas virtuales: la vergüenza en “ventanitas”

Por Maximiliano Rusconi y Gabriel Palmeiro.

En más de una ocasión organismos de derechos humanos, líderes sindicales, oficinas internacionales del sistema de las Naciones Unidas, periodistas, profesores universitarios y abogados especializados han descrito con detalle, energía y alarma de qué modo y con qué gravedad la justicia penal del fuero federal, en particular, el que tiene su asiento en la ciudad de Buenos Aires, en todas sus instancias, ha hecho casi invisible el Estado de derecho y el resguardo de las garantías constitucionales básicas.

El listado no es más trágico que inabarcable, ni más sorprendente que real.

Jueces y fiscales han legitimado recibir supuestos elementos de convicción (prueba), de modo clandestino y en circunstancias inverosímiles, a través de sujetos anónimos de comportamiento por demás extraño.

Esos mismos jueces y fiscales han condicionado bajo amenazas a determinados imputados a cambiar su abogado defensor de confianza por uno de oficio a efectos de que este defensor oficial, no sólo no moleste con incómodos planteos defensivos, sino que allane el camino del imputado extorsionado a transformarse en un entusiasta arrepentido con declaraciones perjudiciales a un determinado funcionario caído en desgracia judicial (todo ello debidamente anticipado en los matutinos de mayor difusión de la prensa escrita y en los supuestos programas periodísticos de la televisión de horas pico.

Los mismos funcionarios judiciales que han incumplido las reglas de los cuerpos periciales y obligado a peritos oficiales a plasmar en el expediente lo que el juez y /o fiscal decían que el perito debía decir (haciendo caso omiso al debate serio y transparente de cada ciencia forense).

Malos jueces que han montado escenarios intimidatorios en las declaraciones indagatorias (por ejemplo, al hacerlas en forma múltiple y simultánea) para favorecer que algún imputado se quiebre; se ha ocultado y/o sustraído documentación de expedientes que hubiera sido útil para demostrar la inocencia del imputado (para, paralelamente, atribuir el faltante al imputado y justificar bajo esa mentira dos años o más de encarcelamiento preventivo, infame e inmoral, además de antijurídico).

Los mismos contra-ejemplos del deber ser judicial que han evitado pericias que eran esenciales para demostrar si hubo o no un perjuicio, por ejemplo, económico en la actuación del funcionario investigado.

Entre tanto desastre, los abogados defensores eran desoídos sin importar la gravedad de aquello que denunciaban, incluso bajo veladas amenazas de ser llamados a indagatoria como cómplices de los hechos que defendían o incluso, alguno de ellos, ha recibido notas de la Unidad de Información Financiera (la UIF de la ley de lavado) para pretender sembrar una sospecha sobre el origen lícito de los honorarios recibidos, pretendiendo enviar un claro mensaje disciplinador a la actividad defensista.

Esos abogados han tenido que soportar que se escuchen, por algunos inmorales escudados en supuestas investigaciones judiciales o de inteligencia interna, las conversaciones que se tenían con sus defendidos sometidos a prisión preventiva.

Los mismos abogados que son acusados antes y ahora de “defender el mal” por parte de periodistas que bajo la bella consigna de la libertad de prensa y de expresión pretenden que todos sus actos (periodísticos o no), queden protegidos por una cúpula de inmunidad, sin perjuicio de que hubiera dentro de esa cúpula ilícitos de la mayor gravedad.

Fiscales, jueces o camaristas que han legitimado que se disponga la prisión preventiva sin una sóla razón que avale semejante lesión a la libertad durante el proceso, embargos a la totalidad de los bienes del imputado, daños empresariales irrecuperables, sin que nada de todo esto pueda ser revisado en alguna instancia con un mínimo de seriedad.

Nada de lo que los abogados podíamos decir tenía alguna mínima chance de ser siquiera escuchado.

La sensación de un actuar desolado era permanente.

Un devenir cotidiano profundamente desmoralizante.

Tan difícil fue atravesar estos últimos cuatro años que, incluso para quienes el juicio oral es una etapa compleja, estigmatizante, en donde nos acercamos temporalmente a una resolución de absolución, pero también, a una posibilidad de condena, incluso para aquellos que pensamos que no cualquier caso debe pasar a la etapa de debate oral, en estos años creímos que era nuestra única salvación. Luego de años de tinieblas, de oscuridad, de manipuleo clandestino de la prueba, de expedientes escondidos, el juicio oral era, en algún sentido, deseado como se desea la luz, el poder ver todo, y por todos, el que todos, usted, aquel y yo, veamos lo mismo; vivir lo que en la ciencia procesal se denomina la inmediación en el control de la prueba.

Se trataba de que llegue el día de verle la cara al testigo, que el testigo se anime a mentir delante del imputado a quien quizá perjudica injustamente. Que ese testigo se anime, ahora en el marco de la garantía que ofrece un juicio oral de luces prendidas, a denunciar a quien lo ha condicionado con el poder que ostenta su cargo. Se trataba de escuchar al fiscal, que el fiscal se encuentre a 5 metros del perito que declara, los mismos 5 metros que separan al defensor.

Se trataba de respetar el derecho del acusado a participar de la audiencia con inmediación y control de la prueba, incluso recordando una enorme cantidad de decisiones tomadas, no hace 5 años, sino hace 7 meses, en las cuales, ante pedidos humanitarios de la defensa de facilitarle al acusado poder no estar en la audiencia si se encontraba detenido, por prisión preventiva, así de ese modo (incluso mediando razones médicas y de tratamiento medicinal) se evitaban los traumáticos traslados, con esperas por horas interminables en alcaidías vergonzantes –y olvidadas–, sin alimentación, con claros maltratos. Frente a estos pedidos, quizá de modo exagerado, se nos decía una y otra vez que no se podía autorizar la video-conferencia, y que el acusado debía ser trasladado porque las reglas del proceso establecidas por el código de procedimiento, había que respetarlas. Cuando los costos de la inmediación los pagaba en su salud solamente el acusado, a nadie se le ocurría ninguna virtualidad y las reglas parecían ser infranqueables.

Sin embargo, con el increíble argumento de la pandemia y sin la existencia de riesgo alguno para el desarrollo de esos procesos –porque los tiempos están paralizados–, el sistema judicial nos ofrece para la etapa de juicio oral, que las audiencias se realizacen de manera remota, vía alguna plataforma virtual. Se pretende evaluar, en una etapa final, años de oscuridad y clandestinidad judicial, no con más oralidad, publicidad y transparencia, sino con más distancia y desconexión entre las partes.

Hace unos pocos meses nosotros mismos participamos de una primer audiencia de juicio oral en la que sólo tenían el micrófono abierto los miembros del tribunal y la fiscalía, si las defensas querían plantear algo, más allá de su relevancia, no tenían siquiera la posibilidad de expresarlo. Directamente no constaba en actas, como si las defensas no existieran. Ahora, ante esos mismos jueces, se pretende realizar un juicio con intervención remota de las partes. Imaginémonos por un instante, lo que esta clase de tribunal podría hacer si los defensores se encontraran a kilómetros de distancia y a través de una herramienta virtual.

Los defensores necesitamos la inmediación (cercanía física) como herramienta para ejercer una defensa eficaz. De no tener la audiencia esta característica, se limita la posibilidad de confrontar a los testigos. ¿Cómo se supone que hará la defensa para valorar luego la producción probatoria en ese contexto? ¿Cómo evaluará en una declaración tomada virtualmente y con las limitaciones que ella implica, el lenguaje verbal y el no verbal? ¿De qué manera se asegurará el desarrollo de un contrainterrogatorio pleno, en el que el examen del testigo no limite la actividad de la defensa?

En rigor, de permitirse el desarrollo de un debate en las condiciones en las que pretende este sector de nuestra justicia, sin duda alguna se representaría la conocida  “metáfora del elefante”; en la que todos –cada uno de los presentes– tocaron una parte del animal y nadie, ignorando al resto –porque todos tenían los ojos vendados–, obtuvo una respuesta completa y satisfactoria. Todos los que describieron a aquel elefante tenían parte de razón, pero ninguno estaba en lo cierto. Esto mismo nos pasará con la producción de las testimoniales estando las defensas a distancia, las que solo podrán controlar lo que pasa en una de las tantas pequeñas “ventanitas” que la aplicación permita visualizar, con el agravante que aumentará sin precedentes la discrecionalidad de quienes juzgan. Ante tantas “visualizaciones” diferentes de una misma realidad, primará la que ellos impongan para sanear las diferencias en las apreciaciones.

En una materia tan delicada como es la que concierne a la defensa en sede penal, los juzgadores están legalmente obligados a proveer lo necesario para que no se produzcan situaciones de indefensión. Algo que, sin dudas, sucederá con la realización virtual de un juicio, en el que no habrá forma de asegurar la adecuada ubicación del abogado respecto de su defendido, imposibilitándose así asegurar la comunicación fluida, continúa, oportuna y eficaz de los defensores entre sí y de éstos con su asistido.

Desde esta realidad, las audiencias de debate de manera presencial, ininterrumpida y en un único recinto –la sala de audiencias–, son la única forma en la que se podría ver asegurados todos los derechos y garantías que asisten a las diversas partes.

El escenario de la audiencia es un símbolo social que apunta también, desde lo escenográfico, a la pacificación. Por eso, también es necesario e irremplazable. Incluso para estos tiempos, la relación entre oralidad, escritura y convergencia tecnológica, “el medio es el mensaje” y lo “virtual”, refiere y significa, la ausencia pura y simple de existencia –de acuerdo a la tercera acepción de su significado para la Real Academia Española–, en este caso, un juicio que, sencillamente, no es.

Lo realmente paradójico es que estos miembros del Poder Judicial no solo se extralimitan arrogándose facultades propias de otro poder como el Legislativo, sino que al hacerlo y redactar “protocolos” para establecer las reglas que reemplazaran a la propia ley, para el desarrollo de un debate, solicitan que el comportamiento de las partes sea “…con absoluto y total respeto y apego a las prescripciones del código ritual…”; sí, señora lectora, señor lector, entendieron bien, piden que las partes cumplan con aquello que esos mismos jueces, se han cansado, una y otra vez, de violentar.

El procedimiento jurídico previo que establece nuestra Constitución para la actuación del derecho material puede ser englobado bajo la genérica denominación de “debido proceso” y en relación a él, no hay mejor forma de significarlo que recordando, una vez más, las palabras del querido Julio Maier, en cuanto a que “…el procedimiento previo exigido por la Constitución no es cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas competentes para llevarlo a cabo, ni ellas en combinación con el imputado y su defensor, aun cuando, se propongan observar -y de hecho lo hagan- las garantías de seguridad individual previstas en la ley suprema. Por el contrario, se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto es, reglado por la ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que se los debe llevar a cabo…” [Cfr., Maier, J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, Buenos Aires, 1996, pág. 489.].

Es angustiante ver que, frente a 4 años de lawfare y lesión sistematizada de garantías, ahora los defensores tenemos que soportar una etapa de banalización tecnológica y posmoderna de las garantías.