Del Estado de Derecho al Estado de los Juristas

Por Jean Pierre Matus.

En su columna de la semana pasada, Maximiliano Rusconi reclama contra la falta de control de las decisiones judiciales, una deformación institucional contraria a la idea de la separación de poderes donde el judicial, el ejecutivo y el legislativo tendrían esferas diferenciadas de actuación con pesos y contra pesos que impedirían los excesos de cualquiera de ellos.

Y tiene razón. Ello es evidente cuando las decisiones legislativas o de gobierno, de carácter general, se someten al escrutinio judicial. Y también es claro cuando las decisiones en los casos concretos son conscientemente contrarias al texto expreso de una ley vigente y no son reprimidas por las vías que la propia legislación establece, como los delitos de prevaricación, siguiendo el ejemplo propuesto por Rusconi.

Sin embargo, desconociendo totalmente la situación argentina y, como parece que este es un problema de carácter general, me parece que su origen va más allá de la dudosa calidad ética de algunos magistrados y de la capacidad de la llamada familia judicial para evitar que se desarrollen estrategias de control de su actividad, como Rusconi sugiere que sucedería en Argentina.

Desde luego, a menos que asumamos que la única ética judicial admisible es el apego irrestricto al sistema democrático, la Constitución, las leyes y los decretos gubernativos dictados en su conformidad y para su ejecución, la ética de cada juez en particular es sospechosa de una agenda propia que a veces nos puede convenir, si estamos de acuerdo con ella, pero otras no, si es contraria a nuestros intereses.

Por otra parte, tampoco es atribuible exclusivamente a la familia judicial el desarrollo de estrategias que hacen difícil, sino imposible el control material de sus decisiones en cuanto a su apego o no a la Constitución, las leyes y los decretos gubernativos dictados en su conformidad y para su ejecución en la resolución de los conflictos sometidos a su decisión.

A mi juicio, esta es una responsabilidad colectiva, donde todo nuestro gremio ha colaborado para transformar el Estado de Derecho en un Estado de Juristas.

En efecto, la primera vez que un jurista profesional se burló de la frase de Montesquieu según la cual los jueces debían ser la boca muda que pronuncia las palabras de la ley, no estaba haciendo únicamente una observación fáctica: las palabras de la ley requieren ser interpretadas para su adecuada aplicación (y por eso los Códigos Civiles decimonónicos contemplaban reglas precisas de interpretación); sino también una afirmación política: ¡los jueces son los únicos llamados a interpretar la ley, eso está bien y así debe ser en un Estado de Derecho! Sin embargo, Montesquieu previó que ello conduciría a una deformación del sistema, atribuyendo al poder judicial facultades legislativas. Y por eso proponía el amplio uso del juicio por jurados (por el pueblo) y un recurso de casación donde la unificación de la interpretación de las leyes recayera en el propio legislador. En todos los sistemas de democracias liberales donde no se siguió esta propuesta de Montesquieu y, en cambio, se entregó a los jueces la facultad exclusiva de interpretar las leyes, se declaró políticamente que así debía ser en un Estado de Derecho, desequilibrado la balanza en favor de los juristas.

Asentada la idea de que los jueces tenían su propia voz y que era la única voz legitimada para interpretar las leyes, nuestro gremio siguió haciendo aportes a la consolidación de su poder. Primero, se relegó la voluntad del legislador a un lugar secundario en el método de interpretación. Luego, ese lugar secundario lo pasó a ocupar incluso la propia ley. Los penalistas, por ejemplo, suelen desarrollar una teoría de las normas, según la cual las normas primarias no están en las palabras de la ley que castigan al que “mata a otro” en determinadas circunstancias, sino en su interpretación como una norma de conducta que prohíbe matar a otro. Parece lo mismo, pero no es igual. Porque las leyes no prohíben matar. Se puede matar en diversas circunstancias, como la guerra, la legítima defensa, el estado de necesidad o el cumplimiento del deber, p. ej. Fuera de esas circunstancias, el que mata a otro debe ser sancionado por un juez con la pena que la ley ordena y precisamente por eso: porque la ley lo ordena. Donde se prohíbe matar sin atención a las leyes positivas es en el Decálogo, pero eso ya es otra cosa. Se llama moral, o como diría Kelsen, derecho natural con otro nombre. Pero como esas normas primarias podrían ser insuficientes para satisfacer nuestra moral, sobre todo si se limitan a “transformar” en prohibiciones los mandatos legales (dentro de la medida que esa transformación pueda ser limitada), los penalistas estuvimos llanos a adoptar las normas de cultura, la adecuación social, la política criminal, las expectativas sociales, los roles, etc., como medida de la legitimidad y aplicabilidad de la ley a los casos concretos. El único problema es que a esas normas de cultura, política criminal o expectativas sociales solo tienen acceso ciertos privilegiados (habitualmente, profesores de Derecho) que nos pueden revelar el misterio y decir cuáles serían para tener en consideración al fallar los casos concretos, con total independencia de los textos legales. Que esa revelación coincida generalmente con los intereses y preferencias subjetivas de quien la hace es algo que no debe preocuparnos, pues si está bien argumentada, puede ser suficiente para convencer a los jueces de cómo fallar. Y cuando lo que importa ahora es el argumento del intérprete y no el texto de la ley, bueno, ya estamos en condiciones de decidir libremente, según la fuerza que nos haga cada argumento. Agreguemos a ello las distintas concepciones del hombre y la sociedad que cada autor profesa, su mayor o menor apego a sus profesores y enseñanzas de pre y posgrado, y la necesidad de ser coherente con esas concepciones, personas y enseñanzas, con total independencia de los textos legales, y entonces tendremos para cada problema más o menos cotidiano tantas soluciones como concepciones del mundo, profesores y enseñanzas existan. De hecho, por estas y otras razones, buena parte de los actuales profesoras y profesores de Derecho penal reniegan sin tapujo de la vigencia del principio de legalidad y se resisten ala introducción de los juicios por jurados. En palabras de Montesquieu, prefieren el gobierno aristocrático antes que el republicano.

¿En estas condiciones, quién podría acusar de prevaricación a un Juez por adoptar la propuesta de solución de un jurista, por muy alejada que esté del texto de la ley?

Y atención, que nuestro gobierno se extiende también a los Ministerios Públicos, Defensorías, Tribunales de Cuentas, Constitucionales y cuanto organismo autónomo se cree y esté a cargo de juristas.