Decidamos: ¿Sociedad democrática o inmunidad periodística?

Por Maximiliano Rusconi.

En la década de los años 70, cuando yo salía de mi primera infancia y reclamaba el derecho de hacer líos de mayor índole, comenzaba a transitar con autonomía las calles del barrio de Caballito. En esos años la pandemia hubiera sido mas brava que hoy día debido a que el verbo jugar encontraba a sus sujetos (normalmente plurales) extramuros. En la casa se leía y afuera se jugaba.

Con mi grupo de amigos, para preocupación de rodillas sangrantes, mocasines colegiales exhaustos y caprichosos transeúntes que no entendían de interrupciones, jugábamos en las escaleras del puente de la calle Otamendi.

Allí un amigo tenía el poder de ser el dueño de un interesante y portátil juego de fútbol que hacía las veces de un metegol un poco mas automatizado, con teclas.

Ese poder de ser el dueño de la pelota (y la cancha), se notaba en mis muy tenues quejas a la hora de advertir que mi contrincante inclinaba la cancha. Lo hacía sutilmente, no sin destreza. La bolita que hacía las veces de pelotita volvía a mi arco más veces de lo que yo podía admitir en silencio absoluto, pero mis ganas de seguir jugando, aún en condiciones adversas, me obligaban a soportar la deslealtad mientras no fuera tan evidente.

Casi desde ese momento comprendí que la cancha inclinada siempre es un problema. En cualquier ámbito. Pero es un dato de extrema gravedad cuando se pretende, ya no disputar un partido barrial de metegol, sino ejercer actividades tan cercanas al termómetro democrático como el periodismo.

Antes que algunos genios malhumorados salgan a contestar disparates hay que advertir que no me refiero a la inclinación de los edificios que contienen laboralmente a quienes ejercen el periodismo, por ejemplo, ni a ninguna falsa escuadra en la infraestructura que ostentan los grupos dueños de los grandes medios de comunicación, sino, en este caso, a las consecuencias de que a los ciudadanos les toque enfrentarse con periodistas que, ya hace tiempo, han perdido la objetividad. O, como hace poco titulé algún aporte, recordando una frase de uso familiar, aquellos que “ven la paja en el ojo ajeno y no la viga en el propio”.

Algún sector del periodismo se ha tomado tan en serio la denominada grieta en nuestro país que parecen reducirse las posibilidades de que se participe del debate democrático cambiando, cada tanto, el punto de observación. Algunos, se han quedado de un lado y siempre ven el problema desde ese lado.

Es muy interesante ver como personas expertas en describir, investigar y opinar sobre otros, sobre la noticia, se sienten tan incómodos a la hora de soportar estoicamente dos minutos en los cuales su propia actividad y su ética individual está en observación.

Nunca imaginé que un par de tuits en donde sólo sugería que la libertad de expresión y la libertad de prensa no debían ser considerados como derechos absolutos e invitaba a un debate serio sobre el lugar por donde debía pasar esa reglamentación, iría a motivar críticas despiadadas e intentos de desprestigio ubicándome en un lugar de la grieta debido a la identidad política de aquellas personas que yo he defendido y lo sigo haciendo en el ámbito de diferentes procesos penales.

Luego de varias erosiones del debate, reduccionismos atropelladores y algunos vicios adicionales, se llegó al título que se buscaba: un abogado cercano a un sector político que hoy ejerce el poder buscaba lesionar a la libertad de expresión y de prensa.

Cuando suceden estas cosas, mi zona cómoda me dice: “¡ves! Te lo dije, todo se malinterpreta, discutir con la prensa tiene mala prensa y no hay espacio para ese debate. Ahora corresponde, violín en bolsa y mañana será otro dia”. A veces siento que dejarme llevar por las voces que provienen de mi zona cómoda me hubiera multiplicado las horas de felicidad y armonía.

Pero, luego de un rato, de mi zona no cómoda, que mezcla algún punto de ebullición con sangre suizo-italiana, me dice, a los gritos: “si no se entendió no fuiste claro y hay que ser más elocuente y si se entendió y de todos modos opinan así, no hay que regalarles el engaño de la comunidad. En el primer caso el contrincante y en el segundo la propia comunidad, merecen según la situación, un segundo intento de explicación de la idea que queremos debatir. Allí vamos.

Para ello, nada mejor que comenzar por el máximo nivel normativo universal y con la principal garantía que está en juego, la libertad de expresión: en el artículo 19 de la declaración universal de derechos humanos se alude a este concepto estableciendo literalmente que:

“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

Mal que les pese a algunos periodistas hoy el rol que ellos ejercen se encuentra atravesado por una profunda crítica social y comunitaria. La verdad o falsedad de las noticias, el tratamiento parejo de la información, la existencia de sesgos, oportunismos, tendencias, etc., se encuentra en el fondo del debate.

Desde ese lugar es que se somete a análisis el hecho de si esas libertades pueden o no estar sometidas a alguna reglamentación.

Que haya una discusión sobre la ética periodística, implica una regulación que no puede sorprender a nadie. Veamos. En el propio seno de Fopea, se ha establecido que:

-Los periodistas que integran FOPEA se comprometen a buscar la verdad, a resguardar su independencia y a dar un tratamiento honesto a la información.

-Los valores esenciales de los periodistas que adhieren a este Código son el respeto a los principios de la democracia, la honestidad, el pluralismo y la tolerancia.

-Las restricciones, presiones y amenazas forman parte del ejercicio periodístico cotidiano, pero ello no justifica ningún tipo de recurso prepotente ni ilegítimo para obtener información.

Ahora bien, quisiera insistir con algunas reflexiones sobre inteligencia, rol de periodismo y las libertades de expresión y de prensa.

Como dijimos, primero los principios: está clarísimo que una república no puede vivir sin el periodismo y los periodistas requieren ser nutridos de la libertad de expresión y de prensa.

También es claro que estas garantías y el rol del periodismo se debilitarían enormemente si no se los acompañaran con el derecho del periodista a guardar la identidad de la fuente. Ahora bien, ¿podemos sostener que ese derecho no puede ser reglamentado? Sería uno de los pocos casos en el universo normativo de los seres humanos.

Garantías de la máxima trascendencia como el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad física, admiten límites fundados en derechos de otros o en diversas situaciones.

Posiblemente no haya garantía más relevante que el derecho a no ser sancionado sin una sentencia que defina de modo firme mi culpabilidad; sin embargo, este principio de inocencia es reglamentado posibilitando que se me aplique una prisión preventiva en ciertas circunstancias.

¿Por qué el derecho a guardar la identidad de la fuente de información u otros ámbitos del periodismo no pueden ser reglamentados?

En relación con la libertad de expresión, por ejemplo una Constitución muy reglamentarista como la española establece, en el art. 20, por ejemplo: a) que La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España., b) que estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia y, c) que podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”.

La idea de que cierta prerrogativa personal, profesional o institucional es absoluta remite a modelos elitistas, monárquicos que nada, pero nada tienen que ver con la república. Debe haber un límite, pero ¿cuál es? ¿Cuál sería un límite racional y democrático?

No parece difícil deducir que el límite de aquello que queda dentro del ámbito de protección de la actividad periodística debe provenir de que el origen de la información no sea ilícito, no sea un delito. De otro modo la intervención en la cadena de acciones que puedan dañar bienes jurídicos de terceros, de un periodista, tornaría a la protección penal en ingenua o sólo declamativa.

Si el periodista sabe que ella (la información) proviene de un ilícito sobre la víctima del caudal informativo (escucha ilegal, inteligencia interna, violación de la intimidad, etc), no debiera difundir aquello a lo cual accede de modo antinormativo. Como veremos, no estoy proponiendo una censura previa, sino sólo afirmo que si el periodista difunde estaría cometiendo un ilícito.

¿Ello suena raro? ¿Ello es exagerado? Debemos decir que, en los últimos días, hasta el propio periodista Luis Majul, sintió que había que poner un límite a la libertad de expresión, y le solicitó a la justicia que “resguarden nuestros mails para evitar su divulgación o entrega a toda persona ajena a mis abogados”.

Ahora bien, ¿y si un periodista recibía esos mails, el pedido alcanzaba a su colega? ¿eso no es limitar la libertad de prensa? ¿por qué ninguna asociación de periodistas salió a quejarse de tamaño intento de avasallamiento de la libertad de prensa?

De un modo u otro, es posible que Majul estuviera equivocado en su pedido debido a que quizá sus propias acciones, en el caso de ser investigadas como comportamiento con relevancia jurídico penal no deben estar protegidas como actividad periodística o íntima, sino investigadas como cualquier delito.

El Código penal establece los límites adecuados. Veamos. Dentro de los delitos contra la libertad, el Capítulo III, se ocupa de la “Violación de Secretos y de la Privacidad”.

Alli, el artículo 153, dispone que  – Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.

En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.

La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica”.

Según puede verse el hecho de ser periodista no genera ninguna excusa de punibilidad. Al contrario, la acción de publicar una noticia con base en esa infromación implica un agravante de la pena.

El acceso a la información no genera de modo inmediato un derecho absoluto a expresar esa información y a publicarla.

Es por ello que el artículo 156, establece asimismo que: “- Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”.

Ahora bien, volvamos. Si el periodista difunde y luego lo citan en una investigación, el origen ilícito o antijurídico de la información recibida no lo autoriza a encubrir ese ilícito. Un límite. Usemos otro ejemplo. Si un periodista usa información fílmica que genera el gobierno de la ciudad para la prevención del delito, y el periodista se pone de acuerdo con los funcionarios de la ciudad para desviar el uso de esa información generada con dinero público hacia un producto privado como un programa de televisión, ello es o puede ser un delito. Según el caso, podemos estar ante un supuesto de malversación de caudales públicos, peculado o negociaciones incompatibles con la calidad de funcionario público. El periodista, puede llegar a ser investigado como partícipe del delito de los funcionarios (quizá en el carácter de instigador). Más allá de la falta de ética de quien ejerce el rol de periodista que miente sobre el origen de la información (quizá demostrando que él conocía su origen ilícito), toda esa actividad puede estar sometida a la investigación judicial y allí no hay un problema de libertad de prensa sino, como ya dijimos, de investigación de un ilícito. Como alguna vez mi admirado amigo Rafael Bielsa le dijo a Mauricio Macri en un debate: “no comparemos papas con días jueves”.

Es por ello que no hay un derecho a la intangibilidad absoluta de todo lo que se acerque a la actividad periodística. En el constitucionalismo serio (no en el otro) ello no es nuevo: como ha afirmado el constitucionalista Reinaldo Vanossi: “»si se trata de una opinión, el periodista tiene pleno derecho al silencio, porque está en juego la libertad de pensamiento de cada uno. Si se trata de datos, y no en causas penales, se hace prevalecer la prerrogativa del silencio. Pero si el sigilo se remite a hechos relativos a procesos criminales, la sociedad no puede quedar desarmada, y el periodista-testigo debe declarar para evitar situaciones de impunidad o condenas de inocentes” (VANOSSI, Jorge R., El estado de derecho en el constitucionalismo social, 2o ed., Madrid, Átomo, 1987. pág. 390).

El periodista sólo tendría derecho a reservar la fuente si él fuera imputado en una indagatoria. Pero no por razones elegantemente constitucionales de enaltecimiento ético de su ejercicio profesional. La mentira sobre el origen de la información demostraría real malicia.

Es cierto que el artículo 43 de la Constitución Nacional afirma que “no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

Sin embargo, de ningún modo se trata de un derecho absoluto, porque como vimos incluso el derecho penal puede ser un buen regulador del propio límite de la garantía. La mera invocación del art. 43, cuando nadie niega la garantía y en todo caso sólo se argumenta a favor de su reglamentación, nada aporta.

Los periodistas han aprendido de las malas tradiciones judiciales la idea de que ambas actividades (periodística y judicial) no están sometidas a ningún control. De los (malos) jueces suele escucharse el tranquilizador axioma de que no pueden ser juzgados por sus sentencias.

Se olvidan que existe un delito de prevaricación judicial. La actividad periodística deja de serlo cuando ingresa en el delito (por supuesto que ello hay que investigarlo). Pero ¿por qué pensar que la investigación judicial debe ser bloqueada?

Supongamos que el periodista puede publicar todo ¿Por qué un juez no puede relevarlo del derecho/obligación del secreto de la fuente cuando investiga un delito de extrema gravedad (inteligencia ilícita estatal): ver Fallo del Tribunal penal para la Ex Yugoslavia.

Hay que recordar que varias actividades (escribanos, dedicados al comercio del arte, bancos) son obligadas a reportar al Estado cuando reciben dinero que creen que proviene de un ilícito (ley de prevención del lavado de activos). Y los abogados pueden ser relevados del secreto profesional.

¿Por qué pensar que los periodistas no pueden ser controlados o no pueden cometer nunca un ilícito? Ese ilícito incluso puede unir el origen ilegal de la información con el destino también antijurídico de la publicación en el marco de una extorsión o armado ilegal de causa penal.

No hay que ponerse nervioso, el debate no pone en riesgo nada, sólo fortalece, aquí y allá, el sistema democrático.

Para finalizar debo decir que ¡si!, defiendo a quien defiendo, lo seguiré haciendo con toda energía y convicción, y, además, pienso esto que acabo de escribir, ¿y qué…?